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terça-feira, 13 de maio de 2014

INSTANTES

 

tempo

Se eu pudesse novamente viver a minha vida,
na próxima trataria de cometer mais erros.
Não tentaria ser tão perfeito,
relaxaria mais, seria mais tolo do que tenho sido.
Na verdade, bem poucas coisas levaria a sério.
Seria menos higiênico. Correria mais riscos,
viajaria mais, contemplaria mais entardeceres,
subiria mais montanhas, nadaria mais rios.
Iria a mais lugares onde nunca fui,
tomaria mais sorvetes e menos lentilha,
teria mais problemas reais e menos problemas imaginários.
Eu fui uma dessas pessoas que viveu sensata
e profundamente cada minuto de sua vida;
claro que tive momentos de alegria.
Mas se eu pudesse voltar a viver trataria somente
de ter bons momentos.
Porque se não sabem, disso é feita a vida, só de momentos;
não percam o agora.
Eu era um daqueles que nunca ia
a parte alguma sem um termômetro,
uma bolsa de água quente, um guarda-chuva e um pára-quedas e,
se voltasse a viver, viajaria mais leve.
Se eu pudesse voltar a viver,
começaria a andar descalço no começo da primavera
e continuaria assim até o fim do outono.
Daria mais voltas na minha rua,
contemplaria mais amanheceres e brincaria com mais crianças,
se tivesse outra vez uma vida pela frente.
Mas, já viram, tenho 85 anos e estou morrendo.

 

Poema extraido do livro “Se eu pudesse viver minha vida novamente’” de Rubem Alves.

 

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13 de Maio – Dia Consagrado a Nossa Senhora de Fátima

 

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segunda-feira, 12 de maio de 2014

ECA - POLÍTICAS DE ATENDIMENTO

 

O funcionamento em rede de entidades governamentais e não-governamentais (art. 86 do ECA).

Diretrizes Fundamentais:

1. Descentralização Político-Administrativa;

2. Participação da População.

Art. 227, § 7º, CR

Art. 204, I e II, CR

Políticas Públicas Infanto-Juvenil – Diretrizes

Princípio norteador: municipalização (art. 88, I, do ECA) – Decorrência da descentralização político-administrativa.

Com este princípio, o Município, como órgão autônomo, deve ser o responsável pela deliberação e execução das políticas de atendimento da criança e adolescente, em sua maioria, atendendo, notadamente, as peculiaridades locais. Porém, não estão os demais entes federados elididos de participarem a respeito. À União incumbe a coordenação global e a definição de normas gerais, bem como o repasse de recursos técnicos e financeiros aos Estados e aos Municípios para implementação das políticas sociais. O Estado, por seu turno, deve auxiliar a União na coordenação global e executar as políticas de atendimento que extrapolem a capacidade dos Municípios. Exemplo típico de uma política de atendimento nesses moldes é o Programa Bolsa-Família (auxílio da renda familiar e incentivo à freqüência escolar); o Programa Sentinela (destinado a vítimas de abuso sexual); e o SINASE (Sistema Nacional Sócio-Educativo).

Principal responsável pela definição das políticas de atendimento infanto-juvenis:

Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente (art. 88, II, ECA) – Nacional, Estadual e Municipal:

Composição e Forma de Investidura – Para os Conselhos de Direitos existirem depende de Lei (Federal, Estadual ou Municipal, conforme a natureza do Conselho – Municipal, Estadual ou Federal) que o regulamente, de iniciativa do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e, CR). Os Conselhos tem sua composição paritária entre representantes governamentais (indicados pelo chefe do Executivo) e não-governamentais – sociedade civil (indicados por entidades de classe – organizações representativas) – Participação Democrática no “Governo” – Gestão Estatal (art. 204, II, CR).

Os representantes do Judiciário, Legislativo e MP não podem integrar o Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente.

Atuação: É responsável por deliberar e organizar as políticas de atendimento da criança e do adolescente, além de fiscalizá-la (controlá-la).

Segundo entendimento mais recente, sufragado jurisprudencialmente, as deliberações do Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente vinculam o Poder Executivo no que tange às políticas públicas infanto-juvenis. As resoluções do CDCA, desde que bem fundamentadas em diagnóstico fático de determinada situação (devem ser resultado de metodologia de trabalho adequada à identificação das reais demandas da população infanto-juvenil), vinculam o Poder Executivo.

Para haver repasse de recursos da União, necessário que os Conselhos Estaduais e/ou Municipais da Criança e do Adolescente estejam criados (art. 261, parágrafo único, ECA).

É muito comum nas Leis Municipais que criam os CMDCA incumbir-lhe a atribuição para instruir e julgar processo contra conselheiro tutelar.

Fundo da Infância e Juventude (art. 88, IV, ECA)– Nacional, Estadual e Municipal – É um Fundo Especial criado por iniciativa do Executivo (Disciplinado pela Lei 4.320/64). Através do Plano de Ação e Plano de Aplicação, o CDCA indica ao Município, Estado ou União quais as políticas que deverão ser implementadas na área da infância e juventude. O valor do FIA deve ser destinado à manutenção de programas na área da infância e juventude.

As principais fontes de custeio do FIA são:

1. Dotação Orçamentária do Poder Executivo – devem, PREFERENCIALMENTE, ser alocadas para o FIA, quando se referir a investimento na área infanto-juvenil;

2. Transferências dos diversos entes da federação (União, Estados);

3. Multa Cominatória – “Astreinte”;

4. Multa por Infração Administrativa;

5. Qualquer multa prevista no ECA (Arts. 214 e 154 do ECA)

6. Doações pessoa física ou jurídica – Possibilidade de Abatimento do Imposto de Renda – IR – 1% pessoa jurídica e 6% pessoa física (Art. 260 do ECA) – Ver Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99 (Decreto 3000, de 26 de março de 1999) – Desconsiderar o Art. 260 do ECA.

7. Aplicações Financeiras.

Doações Casadas” – São as doações feitas, para abatimento do Imposto de Renda, onde o doador indica a entidade ou o programa a ser contemplado com aquela doação. Caráter controvertido.

“Certificados de Captação” – São “autorizações” concedidas pelo CDCA para que determinada entidade possa “promover” um projeto de seu iniciativa captando recursos de “doações casadas”, de maneira a fazer a publicidade de seu projeto junto aos doadores.

São criticadas essas práticas pois: 1. “Burlam” o processo licitatório, a ser lançado para escolha dos projetos a serem contemplados pelo FIA; 2. Frustram a gestão do FIA pelo CDCA, já que parte dos recursos nele existentes já estão vinculados.

A remuneração do Conselho Tutelar não pode ser custeada pelo FIA (art. 134 do ECA), diante de ser este de manutenção permanente, sendo que esse mesmo raciocínio deve ser desenvolvido quanto ao atendimento de políticas compreendidas como básicas ou assistenciais (saúde, educação etc.), visto que também, em regra, atendem a uma parcela maior da comunidade, e não só interesses infanto-juvenis. O FIA se destina a ações de natureza especial, além de serem transitórias (provisórias).

Principais Atribuições:

Inscrição de Programas (Governamentais e Não-Governamentais) – Art. 90, parágrafo único, do ECA

Registro de Entidades (Não-Governamentais) – Art. 91 do ECA

CONSELHO TUTELAR

Composição: Colegiado - 5 membros (sempre, nem mais, nem menos); (art. 132 ECA) – A lei municipal é que regulará o Conselho Tutelar (Arts. 134 e 139). Formas da eleição: Voto direto ou através de entidades representantes (indireto).

Mandato: 3 anos consecutivos, possível uma recondução imediata.

Remuneração: Facultativa (Art. 134 ECA)

Requisitos:

Do ECA – (art. 133)

Idoneidade Moral;

21 anos de idade;

Residir no município.

Outros requisitos?

Duas Correntes:

1. Não pode (minoritária);

2. Pode – Diante da competência suplementar (art. 30, I e II, CR)

A despeito de ser um órgão de democracia participativa, a exemplo do CDCA, deste se distingue porquanto, ao invés de deliberar sobre políticas de proteção da criança e do adolescente, é responsável pela aplicação (execução) de medida destinada à proteção dos direitos infanto-juvenis.

Apesar de ser um órgão vinculado administrativamente ao Executivo, dele é independente e autônomo, destacando que suas decisões não são subordinadas a qualquer órgão externo, ainda que seja passível de serem revistas pelo Poder Judiciário (art. 137 do ECA), a pedido de quem tenha legítimo interesse. Na escala administrativo-hierárquico, o CT é subordinado ao Executivo, porém suas decisões não.

Qualquer benefício conferido ao CT, como férias, licença-maternidade, remuneração, 13º, depende de previsão expressa na Lei Municipal.

Na respectiva Lei Municipal que institui o CT é previsto o procedimento administrativo para aplicação de sanção ao CT, cuja instrução do feito e, eventualmente, julgamento é atribuída ao CMDCA. Tal procedimento não obsta a adoção de medida judicial para o afastamento e exoneração de CT.

Atribuições (art. 136 do ECA):

A principal delas é a possibilidade de aplicação de medidas de proteção, previstas no art. 101, I a VII, do ECA, consoante art. 136, I, ECA. Dentre essas medidas de proteção, a que mais se destaca é a colocação em abrigo (art. 101, VII).

Requisitos para o Abrigamento:

1. A criança ou o adolescente esteja em risco atual ou iminente, em que a única alternativa de assegurar-lhe a integridade física e moral é o afastamento familiar;

2. Não tenha outra alternativa senão o abrigo.

Todas as regras inerentes ao abrigo se aplicam ao caso de programas de guarda subsidiada (família acolhedora)

O abrigamento deverá ocorrer tão-somente pelo tempo necessário para reparar o motivo que ensejou o afastamento da criança da família, ou até sua colocação em família substituta.

Controvérsia: Pode o CT desabrigar criança? Duas correntes.

Em caso de descumprimento das requisições do CT (art. 136, III, b, ECA), estará o agente que a descumpriu sujeito ao crime do art. 236 do ECA ou ao crime de desobediência (art. 330 do CP). Não configura a infração administrativa do art. 249 do ECA.

Nessas hipóteses, poderá o CT representar à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado, para que esta proceda à determinação de acolhimento da medida.

Controle externo do Conselho Tutelar

O Ministério Público é responsável pela fiscalização da conduta dos Conselheiros Tutelares, podendo ingressar com ACP para o afastamento de CT.

Conforme previsão da Lei Municipal, cabe sanção aos Conselheiros Tutelares, sendo regulamentada nela o procedimento disciplinar.

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Prescrição e a Súmula 338 do STJ

 

 

centro de apoio operacional da infância e juventude – cij

 

O instituto da prescrição, no âmbito criminal, limita temporalmente a persecução penal do Estado, que deve exercê-la dentro de certo lapso, sob pena de perder seu direito de punir ou de executar a sanção imposta.

Tal instituto está previsto no art. 107 do Código Penal, como uma das formas de extinção da punibilidade e seus prazos estão regulados no art. 109 do mesmo diploma legal.

A questão posta em relevo pela consulta formulada diz respeito à aplicação desse instituto, de natureza eminentemente penal, aos atos infracionais cometidos por adolescentes, disciplinados no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), à luz da Súmula 338 do Superior Tribunal de Justiça, recentemente editada, cujo enunciado é o seguinte: “A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas”.

Questiona-se acerca da efetividade de tal verbete, eis que, no seu entender, considerando que o prazo é contado da medida aplicada, esta sempre prescreverá em 1 ano, o que certamente prejudicará sua execução. Consulta-se, ainda, acerca da existência, ou não, de alguma articulação relativamente à mencionada súmula.

A partir de pesquisa realizada, contatou-se a existência de dissensos jurisprudenciais e doutrinários de longa data acerca do tema em comento.

De um lado, filiados à corrente até então majoritária, há os que distinguem a pretensão punitiva do Estado da medida sócio-educativa, asseverando que, enquanto a primeira possui caráter preponderantemente sancionatório e retributivo, a segunda é revestida de feições puramente reeducativas e ressocializadoras, encerrando medidas diversas, concluindo pela incongruência da aplicação de dispositivos penais às medidas sócio-educativas, ante a diversidade e incompatibilidade dos institutos.

Tal orientação fundamenta-se na constatação de que o Estatuto da Criança e do Adolescente cuida de infrações infanto-juvenis e não de infrações penais, sendo inaplicável o instituto da prescrição penal, máxime porque as medidas sócio-educativas têm finalidades diversas da persecução penal do Estado relativamente aos crimes e contravenções, pois visam a recuperação, preparação e reinserção social do menor infrator.

Dessa forma, tendo em vista a ausência de previsão específica acerca da prescrição da pretensão de educar e ressocializar, relativamente aos menores infratores, inviável seu reconhecimento com fulcro no Código Penal.

O doutrinador Ricardo Teixeira Lemos, abordando o tema da prescrição nas infrações cometidas por menores de 18 anos face ao ECA, bem sintetiza a questão ao assentar:

“A conclusão é que as medidas sócio-educativas não se confundem com as penas criminais, já que têm destinação diversa, logo as regras de prescrição são inaplicáveis. Contudo, devemos entender e aceitar que o Estado-Juiz tem o prazo para persecução penal até o menor completar 21 anos, podemos entender este fenômeno como prescrição penal ou decadência. Imposta a medida ao menor infrator terá, ao completar 21 anos, direito de ver extinta a medida aplicada, cessando os efeitos ou quaisquer fatos a ele relativos.” (in Prescrição penal retroativa e antecipada: face à competência. São Paulo: BH Ed., 2003, p. 135).

Para a segunda corrente, minoritária, as medidas restritivas de direitos e privativas de liberdade, ainda que formalmente preventivas, têm caráter repressivo e, muitas vezes, na prática, são até mais gravosas que as impostas aos imputáveis. Por conseguinte, para os que a adotam, é possível o reconhecimento da prescrição também em relação aos atos infracionais, a fim de que o adolescente não fique ao alvedrio do Estado.

Vale aqui registrar, em parênteses, acerca da preocupação do consultante sobre o prazo prescricional, que não necessariamente todas as medidas sócio-educativas prescreverão em 1 (um) ano, uma vez que o lapso variará conforme a medida aplicada.

Para as medidas em envolvam a aplicação de um prazo de observação, a exemplo da liberdade assistida, da inserção em regime de semi-liberdade e da internação, deve ser considerado o prazo máximo previsto, que é de 3 (três) anos. Logo, aplicando-se as disposições do art. 109, inciso IV, do Código Penal, o lapso prescricional seria de 8 (oito) anos, sobre o qual se opera a redução prevista no art. 115 do mesmo diploma legal, totalizando em 4 (quatro) anos, o qual encerra interregno suficiente para que o Estado execute a medida.

Em se tratando da prestação de serviços à comunidade, que, a teor do art. 117 do ECA, não pode exceder a 6 (seis) meses, esta sim prescreverá em 1 (um) ano, tal como estabelece o art. 109, inciso VI, c/c art. 115 do Código Penal.

Relativamente ao assunto, já há, inclusive, precedentes do Tribunal de Justiça deste Estado:

[...] No que tange ao pedido de reconhecimento da extinção da punibilidade em face da ocorrência da prescrição retroativa, razão não assiste ao Apelante.

Isso porque em que pese o fato de ser inegável a aplicação do instituto da prescrição aos atos praticados por criança ou adolescente, segundo o entendimento da doutrina mais atual e da jurisprudência dominante - nesse sentido: Apelação Criminal n. 2003.024759-9, Des. Jorge Mussi, j. 18.11.03; Apelação Criminal n. 2003.012963-4, desta relatoria, j. 21.10.03 - constata-se que o Magistrado a quo determinou a aplicação da medida de internação sem fixar prazo para o seu cumprimento, em consonância com o § 2º do artigo 121 do ECA, estabelecendo, entretanto, sua avaliação no máximo a cada 06 (seis) meses.

A par disso, e respeitados entendimentos dissonantes, concluiu-se que o prazo para efeitos de contagem da prescrição, não é aquele de 06 (seis) meses, fixado unicamente para a avaliação periódica, mas sim o prazo de 03 (três) anos - máximo estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para o cumprimento da medida de internação.

Neste sentido: Apelação Criminal n. 00.001664-0, Des. Torres Marques, j. 27.04.00; Apelação Criminal n. 96.011847-0, Des. Cesar Abreu, j. 17.02.98.

Posicionamento diverso poderia conduzir a temeroso precedente na medida em que se fosse considerado como prazo aquele da avaliação - 06 (seis) meses - todos os casos de atos infracionais, independentemente de sua gravidade e circunstâncias, estariam sujeitos ao mesmo lapso prescricional quando fosse aplicada a medida de internação que, repita-se, não comporta tempo determinado. [...][1].

[...] Ora, considerando-se o fato de a apelante ser adolescente à época do ato infracional, o que lhe propicia a contagem do prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP), bem como a circunstância de a medida socioeducativa aplicada na decisão a quo ter sido de apenas 6 (seis) meses de prestação de serviços a comunidade e, verificando-se o trânsito em julgado para a acusação, assim como o decurso de lapso temporal superior a um ano entre as datas, do fato (9/10/1999) e do efetivo recebimento da representação (fl. 168 - 13/8/2001), vê-se por certo estar prescrito o ato infracional atribuído a adolescente.

Logo, maneira outra não há senão declarar extinta a punibilidade da representada.

Destaca-se, por fim, que as medidas socioeducativas revestem-se de natureza jurídica distinta das penas, porquanto são impostas visando exclusivamente à proteção de reeducação do adolescente autor de ato infracional, mas não excluem os adolescentes das garantias das causas extintivas de punibilidade, sejam de caráter material ou formal, aplicando-se as regras do art. 226 do ECA, sujeitando-se ao reconhecimento da prescrição.[...][2]

Salienta-se, ainda, que uma vez reconhecida a possibilidade de prescrição relativamente aos atos infracionais, devem ser observados, nos casos concretos, o regramento inerente ao instituto, no que couber, principalmente no que diz respeito às causas interruptivas, elencadas no artigo 117 do Código Penal, de modo que, a título de ilustração, se um adolescente iniciar o cumprimento da prestação de serviços à comunidade e paralisar antes de findo o prazo determinado, a contagem da prescrição interrompe-se tanto no início da execução da medida como também na continuação do cumprimento da pena, o que acaba por ampliar a possibilidade temporal de o Estado executar a medida imposta.

A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HC. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA APLICADA PELO PRAZO MÍNIMO DE SEIS MESES. AUSÊNCIA DE PRAZO DETERMINADO. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO REGULADO NO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO PRAZO DE TRÊS ANOS PREVISTO NO ART. 121, § 3º, DA LEI N.º 8.069/90. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO DA METADE. PRESCRIÇÃO IMPLEMENTADA. ORDEM CONCEDIDA.

I. Em virtude da inegável característica punitiva, e considerando-se a ineficácia da manutenção da medida sócio-educativa, nos casos em que já se ultrapassou a barreira da menoridade e naqueles em que o decurso de tempo foi tamanho, que retirou, da medida, sua função reeducativa, admite-se a prescrição desta, da forma como prevista no Código Penal. Precedentes.

II. Não tendo sido fixado pelo magistrado singular um prazo definido para o cumprimento da medida de liberdade assistida, fazendo-se referência tão-somente ao prazo mínimo de 06 (seis) meses, não se pode, pura e simplesmente, tomar tal prazo como parâmetro para o cálculo da prescrição.

III. Em caso como o dos autos, em que não há prazo certo para a medida sócio-educativa imposta ao paciente, para se analisar a ocorrência, ou não, da prescrição, de acordo com uma interpretação sistemática da Lei n.º 8.069/90, deve-se considerar o prazo de 03 (três) anos, fixado no art. 121, § 3º, do referido diploma legal, que é o limite imposto pelo legislador para a permanência em medida sócio-educativa de internação.

IV. Sendo o réu menor de 21 anos à época do fato delituoso, reduz-se à metade o prazo prescricional, nos termos do art. 115 do Código Penal.

V. Transcorridos mais de quatro anos desde a data da aplicação da medida sócio-educativa sem que tenha ocorrido nenhuma das hipóteses de interrupção do prazo prescricional previstas no art. 117 do Código Penal, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição intercorrente ou superveniente.

VI. Ordem concedida, para cassar a decisão que determinou a aplicação de internação-sanção ao paciente, declarando-se a ocorrência da prescrição da medida sócio educativa de liberdade assistida.[3]

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça Catarinense:

[...] Tendo em vista que a medida sócio-educativa não comporta prazo determinado, é cediço que nesta hipótese, para fins de prazo prescricional, deve-se levar em conta o período máximo a que o representado poderia ficar internado, ou seja, 03 (três) anos (art. 121, §§ 2º e 3º, do ECA).

Estabelece o art. 109, IV, do Código Penal que se a pena é superior a 02 (dois) anos e não excede a 04 (quatro) anos, o delito prescreve em 08 (oito) anos. Em se tratando de menor, de acordo com o art. 115 do Código Penal, este prazo é reduzido de metade. [...]

Entre as causas interruptivas - data do ato infracional (08.04.2001), recebimento da representação (14.04.2002) e da publicação da sentença (15.09.2003) -, não transcorreu o lapso temporal de 04 (quatro) anos, não estando prescrita a ação de pretensão sócio-educativa. Confira-se arts. 109, IV, 110, §§ 1º e 2º, 115, 117, I e IV, todos do Código Penal, c/c o art. 103 do ECA. [...] (destacou-se) [4].

Fechando-se o esclarecimento e voltando-se a tratar do teor da Súmula 338, observa-se que Superior Tribunal de Justiça adotou o segundo posicionamento apresentado, de que a prescrição opera sobre o ato infracional, pautando-se nos seguintes precedentes:

Adolescente. Ato infracional. Medida sócio-educativa (liberdade assistida). Prescrição penal (possibilidade).

1. Não obstante a finalidade pedagógica da medida sócio-educativa, não há como negar seu caráter repressivo.

2. Perfeitamente possível a aplicação da prescrição penal aos atos infracionais praticados por adolescentes.

3. Precedentes do Superior Tribunal.

4. Ordem concedida para extinguir, pela prescrição, a medida sócio-educativa imposta à paciente.[5]

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PRAZO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO REGULADO NO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO DA METADE. PRESCRIÇÃO IMPLEMENTADA. RECURSO PROVIDO.

I. Em virtude da característica punitiva, e considerando-se a ineficácia da manutenção da medida sócio-educativa, nos casos em que já se ultrapassou a barreira da menoridade e naqueles em que o decurso de tempo foi tamanho, que retirou, da medida, sua função reeducativa, admite-se a prescrição desta, da forma como prevista no Código Penal. Precedentes.

II. Sendo o réu menor de 21 anos à época do fato delituoso, reduz-se à metade o prazo prescricional, nos termos do art. 115 do Código Penal.

III. Transcorrido mais de um ano, desde a sentença até a presente data, declara-se extinta a sua punibilidade, pela ocorrência da prescrição intercorrente ou superveniente.

IV. Recurso conhecido e provido.[6]

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRESCRIÇÃO. PROVIMENTO.

1. "1. As medidas sócio-educativas, induvidosamente protetivas, são também de natureza retributiva e repressiva, como na boa doutrina, não havendo razão para excluí-las do campo da prescrição, até porque, em sede de reeducação, a imersão do fato infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal.

2. O instituto da prescrição responde aos anseios de segurança, sendo induvidosamente cabível relativamente a medidas impostas coercitivamente pelo Estado, enquanto importam em restrições à liberdade.

3. Tendo caráter também retributivo e repressivo, não há porque aviventar a resposta do Estado que ficou defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto da prescrição penal é perfeitamente aplicável aos atos infracionais praticados por menores." (REsp 171.080/MS, da minha Relatoria, in DJ 15/4/2002).

2. Agravo regimental provido.[7]

RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APLICAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUIZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ATO INFRACIONAL. PRESCRIÇÃO.

1. A competência para aplicação da medida sócio-educativa, por expressa determinação legal - art. 112 c.c. o art. 146 da Lei n.º 8.069/90 - é da competência exclusiva do Juiz. Precedentes.

2. Aplica-se o instituto da prescrição aos atos infracionais praticados por menores, uma vez que as medidas sócio-educativas, a par de sua natureza preventiva e reeducativa, possuem também caráter retributivo e repressivo.

3. Declaração, de ofício, da extinção da punibilidade do ato infracional imputado ao Recorrente, julgando prejudicado o recurso especial.[8]

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte de Justiça inclina-se para o reconhecimento da possibilidade de se aplicar o instituto da prescrição, com a respectiva extinção da punibilidade, às medidas sócio-educativas impostas a adolescentes infratores, pela prática de condutas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Precedentes);

2. Recurso provido.[9]

HABEAS CORPUS. PENAL. LEIS EXTRAVAGANTES. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8069/90). MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. PRAZO. PRESCRIÇÃO NA FORMA PREVISTA PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. PRECEDENTES DO STJ. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL A QUO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE.

Ordem concedida.[10]

RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRESCRIÇÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

1. As medidas sócio-educativas, induvidosamente protetivas, são também de natureza retributiva e repressiva, como na boa doutrina, não havendo razão para excluí-las do campo da prescrição, até porque, em sede de reeducação, a imersão do fato infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal.

2. O instituto da prescrição responde aos anseios de segurança, sendo induvidosamente cabível relativamente a medidas impostas coercitivamente pelo Estado, enquanto importam em restrições à liberdade.

3. Tendo caráter também retributivo e repressivo, não há porque aviventar a resposta do Estado que ficou defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto da prescrição penal é perfeitamente aplicável aos atos infracionais praticados por menores.

4. Recurso conhecido e provido para, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, declarar extinta a punibilidade do ato infracional.[11]

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.

As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso de tempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, é de ser aplicado o instituto da prescrição.

Recurso desprovido.[12]

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PRAZO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO REGULADO NO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

I - Em virtude da inegável característica punitiva, e considerando-se a ineficácia da manutenção da medida sócio-educativa, nos casos em que já se ultrapassou a barreira da menoridade e naqueles em que o decurso de tempo foi tamanho, que retirou, da medida, sua função reeducativa, admite-se a prescrição desta, da forma como prevista no Código Penal. Precedentes.

II - Recurso conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator.[13]

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.

As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso de tempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, é de ser aplicado o instituto da prescrição. (Precedentes).

Ordem concedida.[14]

RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ATO INFRACIONAL. PRESCRIÇÃO.

1. Consoante o entendimento pacificado nesta Egrégia Quinta Turma, aplica-se o instituto da prescrição aos atos infracionais praticados por menores, uma vez que as medidas sócio-educativas, a par de sua natureza preventiva e reeducativa, possuem também caráter retributivo e repressivo. Precedentes.

2. Reconhecimento da extinção da punibilidade do ato infracional imputado ao Recorrente, julgando prejudicado o mérito do recurso especial.[15]

A jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça acolheu a segunda corrente, que foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça. Dela fazem parte a Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Rita, os Desembargadores Alberto Costa, Amaral e Silva, Sólon D’Eça Neves, Souza Varella e Gaspar Rubik e os Desembargadores Substitutos Newton Janke, Nilton Macedo Machado e Carstens Köhler.

Nesse sentido, vários precedentes: Apelação Criminal 2002.018089-6; Apelação Criminal 2004.020642-9; Apelação criminal 98.012388-7; Apelação criminal 30.496; Apelação Criminal 2003.029912-2; Apelação Criminal 99.021836-8; Apelação criminal 2002.025259-5; Apelação/Estatuto da Criança e do Adolescente 2004.031479-8; Apelação/Estatuto da Criança e do Adolescente 2005.003599-8.

Há Desembargadores, todavia, que comungam do entendimento contrário.

Para o Des. Sérgio Paladino, “As medidas sócio-educativas revestem-se de natureza jurídica distinta das penas, porquanto são impostas visando exclusivamente à proteção e à reeducação do adolescente autor de ato infracional, mas nunca à respectiva punição, razão pela qual não se sujeita à prescrição.[16].

Colhe-se do corpo desse acórdão:

[...] por serem inimputáveis, não se lhes aplica a lei penal, sujeitando-se ao império da legislação específica, que não dispõe sobre prescrição, em virtude mesmo de sua incompatibilidade com a filosofia que balizou a respectiva edição, porquanto busca a reeducação do menor, não a sua punição.

Destaque-se que as medidas sócio-educativas possuem natureza jurídica distinta das penas, pois têm como escopo principal as necessidades pedagógicas do adolescente — segundo estabelecem os arts. 100 e 113, ambos do ECA —, norteando a respectiva imposição exclusivamente o benefício do destinatário da norma, que visa unicamente à sua proteção e reeducação, além de se subordinarem aos critérios de oportunidade e necessidade, podendo, como corolário, ser substituídas a qualquer tempo, ex vi dos arts. 99 e 113, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente. [...][17].

No mesmo sentido, os Desembargadores Maurílio Moreira Leite e Irineu João da Silva:

Estatuto da criança e do adolescente. Medida sócio-educativa de internação. Recurso defensivo objetivando a declaração da prescrição da pretensão punitiva. Inviabilidade. Instituto que se restringe ao campo do Direito Penal, situação inocorrente na Lei nº 8.069/90, que diz respeito à aplicação de medida sócio-educativa.

O instituto da prescrição, previsto no Código Penal, está restrito à pretensão punitiva Estatal. Assim, não há falar em perda do direito do Estado praticar atos que visam, exclusivamente, o benefício do adolescente, pois tal a razão de existir do Estatuto da Criança e do Adolescente.[18]

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRESCRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS DISPOSIÇÕES DO DIPLOMA PENAL SUBSTANTIVO, QUE SERVEM, TÃO-SOMENTE, PARA ENQUADRAR O ATO INFRACIONAL PRATICADO POR ADOLESCENTE – SENTENÇA QUE DECRETOU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – ANULAÇÃO DECRETADA – RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.[19]

Com relação ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, não se tem notícia de que a instituição tenha se insurgido formalmente contra a Súmula 338. Todavia, compulsando-se o banco de dados de pareceres, observou-se que, nas ações em que tal assunto é abordado, a maioria dos procuradores tem se posicionado contrariamente à utilização de dispositivos penais para o reconhecimento da prescrição de atos infracionais. Destaca-se:

- Do Procurador de Justiça Robison Westphal:

[...] Quanto à tese levantada pela defesa acerca da decadência de punir o apelado, ainda que o ECA silencie a respeito, não há possibilidade de se aplicar a prescrição penal ao ato infracional. A prescrição atinge a pena e não a medida sócio-educativa, dois institutos que diferem na natureza e na finalidade. [...][20].

- Do Procurador de Justiça Odil José Cota:

[...] Embora o recurso seja tempestivo, sorte não há ao apelante, visto que, apesar do ECA ser omisso, não há possibilidade de se aplicar a prescrição penal ao ato infracional: a prescrição atinge a pena e não a medida sócio-educativa - dois institutos que diferem na natureza e na finalidade.

[...]

A intenção do Estado para com os adolescentes não é de puni-los, e sim reeducá-los a fim de proporcionar-lhes a reinserção na sociedade. O caráter pedagógico-protetor das medidas sócio-educativas difere do caráter retributivo-preventivo das penas, justamente por pretender o ECA, tratar o adolescente de forma diferenciada, evitando sua estigmatização. Ir de encontro a este raciocínio seria entrar em contradição com o sentido teleológico das medidas sócio-educativas propostas pelo Estatuto, qual seja, bem encaminhar para a vida o menor infrator.

Assim, quando se nega o caráter punitivo das medidas sócio-educativas, igualmente não se pode falar em prescrição, afinal, seu pressuposto é a própria pena e seus limites são fixados tendo ela como base.

Da doutrina, em relação as medidas sócio-educativas:

“O fato de a medida privativa de liberdade não comportar prazo determinado, prevista a sua reavaliação no máximo a cada seis meses, insere no processo sócio-educativo o mecanismo reciprocidade, fazendo com que o seu tempo de duração passe a guardar uma correlação direta com a conduta do educando e com a capacidade por ele demonstrada de responder à abordagem sócio-educativa” (Antônio Carlos Gomes da Costa em artigo disponível em: Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 5ª ed. São Paulo: Malheiros, pág. 401).

A ausência de prazos fixos somada à necessidade de reavaliações vem a ratificar o interesse puramente pedagógico das medidas, afastando delas o alcance da prescrição. [...][21].

- Do Procurador de Justiça Demétrio Constantino Serratine:

[...] É cediço que o ato infracional possui correlação com os fatos previstos pela legislação penal como crimes, por força do art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente, unicamente para efeitos de se obter a definição de condutas contrárias ao direito positivo, já que se situa na categoria de ilícito jurídico.

Todavia, o conceito formal oferecido para se subsumir as ações ou omissões cometidas por adolescente e proibidas pela lei, sob a ameaça deste sofrer a imposição de alguma sanção, in casu, medidas sócio-educativas, não implica a possibilidade de se aplicar indistintamente os ditames legais insertos no Código Penal aos procedimentos instaurados com o fim de apurar a responsabilidade do menor infrator.

   Isso porque, como se sabe, o crime é compreendido na legislação pátria como um fato típico e antijurídico, constituindo a culpabilidade pressuposto da aplicação da pena aos agentes, a qual, por sua vez, possui como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Ora, a imputabilidade, por ser considerada como o conjunto de condições pessoais que dá ao agente a capacidade para lhe ser juridicamente imputada à prática de uma infração penal, indica a possibilidade de certas situações legalmente previstas tornarem o agente que cometeu fatos contrários ao ordenamento jurídico penal impassível de sofrer a imposição da respectiva pena, tal como concebida pelo Código Penal em vigor.

Em vista disso, nos termos do art. 27 desse diploma legal, que está em consonância com o art. 228 da Constituição da República, os menores de 18 anos de idade são considerados inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial, qual seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). Adotou-se, portanto, o critério biológico de forma absoluta, considerando o menor de 18 anos inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Desta forma, a legislação especial supra aludida regulamenta as sanções aplicáveis aos menores inimputáveis – medidas sócio-educativas consistentes em advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação, assim como eventuais medidas de proteção –, as quais buscam dar ao adolescente infrator consciência da sua participação social e da importância do cumprimento da lei, através de tratamentos reeducativos, retirando-lhes, então, o contato com adultos. Ou seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente confere direitos e, conseqüentemente, responsabilidade ao infrator, não tendo como escopo principal, ao contrário do que alguns afirmam, puni-lo ou mandá-lo para a prisão.

Por conseguinte, forçoso convir que o instituto da prescrição penal não possui aplicabilidade no campo dos procedimentos para apuração da prática de atos infracionais, eis que os programas e instrumentos para a educação e reinserção social do adolescente estão dispostos na legislação especial. Ora, em se tratando de menor inimputável, é certo que o Estado não possui qualquer pretensão punitiva, mas tão-somente pretensão educativa. Consoante acima delineado, totalmente censurável qualquer referência da medida sócio-educativa como uma espécie de pena, porquanto, ainda que represente certo sacrifício para o adolescente infrator, ela é imposta em seu favor.

Além disso, no sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente não há indicação, vinculada ao ato infracional, de qual será a medida sócio educativa a ser imposta e nem seu prazo para execução. [...][22].

- Do Procurador de Justiça Anselmo Agostinho da Silva:

[...] A prescrição não se aplica ao ato infracional, razão por que preliminar deve ser rejeitada.

Do Superior Tribunal de Justiça colaciona-se:

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INTERNAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO REGULADO NO CÓDIGO PENAL. CARÁTER REPRESSIVO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. NEGATIVA DO ESPÍRITO DO ECA. FALTA DE FIXAÇÃO DE LAPSO TEMPORAL. ÓBICE À INCIDÊNCIA DO INSTITUTO. APLICAÇÃO DA LEI N.º 9.099/95. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. REMISSÃO PREVISTA PELO ESTATUTO À HIPÓTESE. RECURSO DESPROVIDO.

I.A conclusão pelo caráter repressivo da medida sócio-educativa, que, em última análise, seria equivalente à pena, implicaria na negativa de todo o espírito do estatuto menorista, que tem por objetivo maior evitar a estigmatização do menor infrator, tratando-o, assim de forma diferenciada.

II. Por ser a pena o pressuposto da prescrição e levando-se em conta que o prazo prescricional é regulado sempre pela quantidade de pena aplicada, in concreto ou in abstrato, não se pode permitir a incidência do instituto da prescrição nos feitos regidos pelo ECA, em função da não-fixação de lapso temporal na medida sócio-educativa.” (STJ, RHC 9736/SP, Ministro Gilson Dipp, T5, 11/12/2001) (g.n.). [...][23].

No sentido da orientação do verbete, apenas a manifestação do Procurador de Justiça Hipólito Luiz Piazza, nos seguintes termos:

[...] Necessário ressaltar que no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8069/90) não há nada que disponha sobre a impossibilidade de se conceder aos adolescentes as garantias das causas extintivas da punibilidade, sejam elas de caráter material ou formal. Por conseguinte, a aplicação da prescrição seria de todo justo.

Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente definiu, em seu art. 103, o ato infracional como sendo  a “conduta descrita como crime ou contravenção penal”, não excluindo, portanto, os adolescentes das causas extintivas da punibilidade decorrentes da infração penal, dentre elas a prescrição. Logo, o seu reconhecimento, seja como uma das causas de perda da pretensão punitiva ou mesmo executória, não pode ser recusada, afinal integra as conseqüências da infração penal, vale dizer crime ou contravenção (igual a ato infracional).

Em diversas oportunidades, este Tribunal tem afirmado serem aplicáveis as normas gerais do Código Penal ao Estatuto da Criança e do Adolescente, mormente no tocante à prescrição.

[...]

Deste modo, a prescrição penal não pode ser negada, nem deixar de ser aplicada aos adolescentes. [...][24].

Assim, apesar de ter sido objeto de súmula, a matéria abordada não é pacífica, nem jurisprudencial nem doutrinariamente. Portanto, a orientação que, por ora, pode ser repassada é a de que o(a) Promotor(a) de Justiça, nada obstante o posicionamento majoritário desta Procuradoria-Geral de Justiça contrária à prescrição, tem liberdade, por força do princípio da autonomia funcional, para optar por uma das duas correntes, enfrentando, se for o caso, o teor da súmula, sobretudo porque foi editada sem caráter vinculante, não ensejando, desta forma, a necessária observância e nem procedimento específico para ser revista ou cancelada.

Registre-se, por fim, que se o(a) Promotor(a) filiar-se à primeira corrente – contrária à prescrição dos atos infracionais – além dos argumentos expostos acima, poderá refutar a assertiva de que a aplicação da medida sócio-educativa se postergará indefinidamente sob o argumento de que o artigo 2º, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que ao completar 21 anos cessa qualquer medida imposta.


[1] TJSC, Apelação Criminal n. 2004.000764-7, rel. Des. Subst. José Carlos Carstens Köhler, j. 09.03.2004.

[2] TJSC, Apelação Criminal n. 2004.030764-5, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. 05.07.2005.

[3] STJ, HC 46231, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 14.03.2006, DJ 03.04.06.

[4] TJSC, Apelação criminal n. 2004.002824-5, rel. Des. Amaral e Silva, j. 27.04.2004.

[5] STJ, HC 45667/SP, rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, j. 27/10/2005, DJ 28.11.2005, p. 340.

[6] STJ, REsp 564353/MG, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 26/04/2005, DJ 23.05.2005, p. 325.

[7] STJ, AgRg no Ag 469617/RS, rel. Min Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, j. 26/05/2004, DJ 02.08.2004 p. 582.

[8] STJ, REsp 598476/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 28/04/2004, DJ 07.06.2004, p. 273.

[9] STJ, RHC 15905/SC, rel. Min Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, j. 07.10.2004, DJ 03.11.2004, p. 245.

[10] STJ, HC 34550/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, rel. para o acórdão Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, j. 23.11.2004, DJ 07.03.2005, p. 291.

[11] STJ, REsp 171080/MS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, j. 21.02.2002, DJ 15.04.2002, p. 266.

[12] STJ, REsp 341591/SC, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 17.12.2003, DJ 24.02.2003, p. 268.

[13] STJ, REsp 489188/SC, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 26.08.2003, DJ 29.09.2003, p. 317.

[14] STJ, HC 30028/MS, rel. Min Felix Fischer, Quinta Turma, j. 16.12.2003, DJ 09.02.2004, p. 195.

[15] STJ, REsp 602178/MG, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 13.04.2004, DJ 17.05.2004, p. 281.

[16] TJSC, HC n. 03.029702-2, j. 10.02.2004.

[17] TJSC, Apelação criminal n. 2004.037434-7, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 29.03.2005.

[18] TJSC, Apelação criminal (Réu Preso) n. 04.017360-1, rel. Des. Maurílio Moreira Leite, j. 15.03.2005.

[19] TJSC, Apelação/Estatuto da Criança e do Adolescente n. 05.003560-6, rel. Des. Irineu João da Silva, j. 05.04.2005.

[20] Parecer emitido na Apelação Criminal nº 2007.002042-9, de Correia Pinto, datado de 16.05.2007.

[21] Parecer emitido na Apelação Criminal nº 2006.028266-2, de Urussanga, datado de 15.08.2006.

[22] Parecer emitido na Apelação Criminal nº 2006.015126-4, de Içara, datado de 06.09.2006.

[23] Parecer emitido na Apelação Criminal nº 2007.004543-8, de Maravilha, datado de 23.02.2007.

[24] Parecer emitido na Apelação Criminal nº 2006.015509-7, de Descanso, datado de 17.07.2006.

 

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domingo, 30 de março de 2014

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Linda Sinclair (Julianne Moore) é uma professora de inglês solteira, que tem 40 anos e vive na pequena cidade de Kingston. Ela leva uma vida tranquila até reencontrar um antigo aluno, Jason Sherwood (Michael Angarano), que acaba de retornar à cidade. Jason tem o sonho de se tornar um grande autor teatral, mas está prestes a abandoná-lo devido à pressão de seu pai. Para ajudá-lo, Linda resolve encenar a peça escrita por Jason na escola em que trabalha. Só que a situação faz com que ela deixe sua zona de conforto, especialmente quando percebe que sente algo mais por Jason.

 

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quinta-feira, 27 de março de 2014

Dignidade da Pessoa Humana. Principio Constitucional Fundamental - (Flademir Jerônimo Belinati Martins)

 

FICHA RESUMO / ANALÍTICA DE OBRA CIENTÍFICA

1. NOME COMPLETO DO AUTOR DO FICHAMENTO:

Alexandra Olliver

2. OBRA EM FICHAMENTO:

MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana. Principio Constitucional Fundamental. Curitiba. Juruá. 2003.

RESUMO DO LIVRO

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA NOÇÃO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Dignidade da pessoa humana no pensamento ocidental.

Já na antiguidade clássica podem ser encontrados vestígios de certa preocupação, ainda que não consciente, com a dignidade da pessoa humana, no que se refere ao estabelecimento de leis destinadas a guardar e proteger o individuo. Embora constituam formas jurídicas elementares, tanto no Código de Hamurabi, da Babilônia e da Assíria, quanto o Código de Manú, da Índia, podem ser mencionados como expressão de defesa da dignidade e dos direitos do ser humano. E, a rigor, em todas as civilizações antigas, inclusive na China, principalmente por força do conteúdo filosófico presente nas grandes religiões da historia da humanidade, se observa a preocupação com a dignidade humana. [19/20].

A Grécia Antiga

O pensamento grego procura construir uma idéia de um homem com validade universal e normativa. Essa reflexão filosófica sobre o homem acaba, portanto, sendo o primeiro passo para a construção da noção de dignidade humana, pois é no contexto humano que a idéia de sua dignidade é desenvolvida. [20/21].

O pensamento cristão.

Se a filosofia grega foi importante para superar a explicação mitológica e permitir uma racionalização do pensamento humano, que passa a colocar o homem e sua relação entre si e com a natureza como centro da reflexão, o pensamento cristão é talvez o grande momento de colaboração da noção de dignidade humana.

Na filosofia crista o homem é concebido á imagem e a semelhança de Deus. Este Deus que é único e transcendente, enquanto criador de tudo que existe e superior ao mundo, difere dos antigos na medida em que estes faziam parte do mundo como super homens, com as mesmas paixões e defeitos do ser humano. [21/22].

São Tomas de Aquino

O pensamento filosófico de São Tomás de Aquino inserir-se no pensamento cristão, não há como deixar de abordá-lo separadamente pela relevância que teve para o direito e pela circunstância de ter sido o primeiro a referir-se expressamente ao termo “dignidade humana”. [23].

Temos que o pensamento tomista sobre o homem pode ser resumido nos seguintes termos: o homem é composto de matéria e espírito, que formam uma unidade substancial, mas que apesar disto não impede a alma humana de ser imortal. [23].

Isto significa que a noção de pessoa já não é apenas uma exterioridade (como mascara de teatro grega), mas a própria substância, ou seja, a forma que dá ao ser de determinado ente individual as características de permanência e invariabilidade. (...) a idéia de que todos são inata e naturalmente dotados da mesma racionalidade, na medida em que concebidos á imagem e semelhança de Deus. [24].

Assim, em São Tomás de Aquino a “dignidade humana” que guarda intensa relação com sua concepção de pessoa, nada mais é do que uma qualidade inerente a todo o ser humano e que distingue das demais criaturas: a racionalidade. [24].

Tomas de Aquino não chega a elaborar uma concepção própria de dignidade da pessoa humana. Afinal, sua concepção de pessoa e de dignidade humana, embora construída com rigor técnico, não difere substancialmente da tradicional concepção adotada pela escolástica, da qual foi o mais ilustre representante. [24].

Kant

A concepção de dignidade da pessoa humana elaborada por Kant prevalece no pensamento filosófico atual. [25].

Fabio Konder Comparato explica que a dignidade da pessoa não consiste apenas no fato do ser humano, ao contrário das coisas, ser considerado como um fim e não como um meio, mas também no fato de que pela sua vontade racional só a pessoa humana é autônoma o suficiente para guiar-se pelas próprias leis que elabora. [28].

Kant também afirma na noção de dignidade a qualidade peculiar e impar da pessoa humana, pois “no reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa esta acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então ela tem dignidade”. Assim, somente a pessoa humana como ser racional – único e insubstituível – possui dignidade. E a dignidade esta acima de qualquer preço (...). Em Kant, a dignidade ao contrário das coisas que tem preço – e podem ser substituídas por outra coisa equivalente -, constitui um valor interno da pessoa humana, superior a qualquer preço, e que não admite substituto equivalente. [28/29].

Sartre

O pensamento de Sartre, enquanto inserido no contexto da filosofia existencialista, bem como em razão de sua nítida inspiração marxista, acaba também por ser uma síntese desta noção (marxista) de dignidade da pessoa humana e da maneira de ver o homem no contexto do existencialismo. [29].

Sartre, portanto, recusa a existência de uma dignidade inata ao ser humano, afastando-se de Tomás de Aquino e de Kant. Ao contrário, ressalta que a dignidade humana reside justamente no fato de sua existência estar toda por construir. [31].

Sartre dirá que “o existencialista não tomara nunca o homem como um fim, porque ele esta sempre por fazer”. Ao contrario das coisas que já possuem uma existência predeterminada, o homem tem plena liberdade para fazer-se, e ai reside a sua dignidade. Uma dignidade que, embora não seja inata, consiste em realizar um projeto de superação de sua própria condição e de toda a humanidade, visto que o homem não esta fechado em si, mas presente sempre num universo humano. (...). Para o filosofo o existencialismo é a única teoria capaz de conferir uma dignidade ao homem, pois não o reduz a um determinismo que faria dele um objeto, tal qual as coisas. [31/32].

Hannah Arendt

A autora analisando a crise do Estado contemporâneo, que permitiu o surgimento de Estados totalitários, demonstra que numa estrutura burocrática de governo e de dominação, apoiada em uma ideologia e no terror, os padrões morais e as categorias políticas tradicionais se enfraquecem, permitindo – se ás mais gritantes ofensas a dignidade da pessoa humana. Segundo o seu relato, durante a Segunda Guerra Mundial, até mesmo as próprias vitimas acabavam por perder a noção do valor inerente á pessoa humana, como demonstrava a pratica, até certo ponto comum, dos próprios lideres das comunidades judaicas negociarem a libertação de judeus “mais cultos” ou “importantes”, em troca de judeus “comuns”. [32].

Seu pensamento é extremamente representativo do momento histórico em que se procedeu a constitucionalização do “valor – fonte” da dignidade da pessoa humana sob a forma de principio em diversas Constituições mundiais. Alem disso, sua obra também serve de parâmetro para compreendermos a importância que a preservação e promoção da dignidade da pessoa humana assume numa sociedade que se propõe democrática como a brasileira. [33].

DIREITO COMPARADO

A primeira referência constitucional á dignidade da pessoa humana parece ser encontrada na Constituição do México, de 1917, a qual mencionava a dignidade humana como valor que deveria orientar o sistema educacional daquele país. Embora em sentido distinto, a Constituição Italiana, de 27 de dezembro de 1947, estabelecia, em seu art. 3°, que: “todos os cidadãos tem a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”. [34].

Entretanto foi a lei fundamental da Alemanha, de 23 de maio de 1949, que primeiro erigiu a dignidade da pessoa humana, numa formulação principiológica, como direito fundamental estabelecendo expressamente em seu artigo 1°, que: “A dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os Poderes estatais”. A partir de seu expresso reconhecimento na Constituição alemã o principio se espalhou por diversas Constituições do mundo (...). [34].

Nessa linha, a Constituição portuguesa, promulgada em 25 de abril de 1976, estabeleceu em seu artigo 1°referente aos princípios fundamentais, que: “Portugal é uma República soberana baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa ou solidária”. Tal redação, conforme esclarece José Manuel M. Cardoso da Costa, foi obra da revisão constitucional de 1889 e conferiu contornos, mas nítidos ao principio, que, entretanto, já estava previsto na redação original. [34].

Também na Constituição espanhola, em seu artigo 10, n°1, expressou que: “A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito a lei e aos direitos dos outros são fundamentos da ordem política e da paz social”. [34].

A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: FUNDAMENTO DA REPÚBLICA E DO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO

A primeira Constituição brasileira a tratar do principio da dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento da Republica e do Estado Democrático de direito em que Eloá se constitui, foi de 1988; isto muito em função da franca influencia que as Constituições Alemã, Espanhola e Portuguesa exerceram em sua elaboração. Todavia, a primeira referencia ao tema da dignidade da pessoa humana pode ser encontrada, ainda que de modo incipiente e em outro contexto, já ao tempo da Constituição de 1934, no qual se observa expressa referencia á necessidade de que a ordem econômica fosse organizada de modo que possibilitasse a todos “existência digna”. Já a Constituição de 1937, até mesmo em função de suas características autoritárias, não faz qualquer referencia ao tema..

A idéia de organizar a ordem econômica e social de forma a garantir a todos a existência digna e retomada pela Constituição de 1946, fazendo-se, entretanto, expressa alusão a garantia do trabalho humano como meio de possibilitar esta existência digna (art.145). Entretanto foi ao tempo da Constituição de 1967 que pela primeira vez se mencionou a “dignidade humana” (art. 157, II) numa formulação principiológica. Na verdade, estabeleceu-se que a ordem econômica teria por fim realizar a justiça social, com base em alguns princípios, entre eles o da “valorização do trabalho como condição da dignidade da pessoa humana”. [48].

A Constituição brasileira de 1988 avançou significativamente rumo a normatividade do principio quando transformou a dignidade da pessoa humana em valor supremo da ordem jurídica, declarando-o, em seu art.1°, III, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a qual se constitui em Estado Democrático do Direito. [50].

Com efeito. A constituição de 1988 representa para a ordem jurídica brasileira um marco de ruptura e superação dos padrões até então vigentes no que se refere á defesa e – principalmente – promoção da dignidade da pessoa humana. O constituinte não se preocupou apenas com a positivação deste “valor fonte” do pensamento ocidental, buscou acima de tudo estruturar a dignidade da pessoa humana de forma a lhe atribuir plena normatividade, projetando-a PR todo o sistema político, jurídico e social instituído. Não por acaso atribui ao principio a função de base, alicerce, fundamento mesmo da republica e do Estado Democrático de Direito em que ela se constitui: um principio fundamental. [51].

Os múltiplos significados atribuídos pela doutrina nacional ao princípio: ora como valor absoluto; ora como critério interpretativo; ora como um direito fundamental em si mesmo; ora como direito ao livre desenvolvimento da personalidade humana; ora como mera referência filosófica desprovida de maior normatividade. [53].

Dignidade da Pessoa Humana: Unidade Axiológica do Sistema Constitucional.

E dentre estes valores, ao menos a Constituição brasileira, sobressai o da dignidade da pessoa humana, dotado de proeminência axiológica sobre os demais. Assim, o expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana como principio fundamental traduz, em parte, a pretensão constitucional de transformá-lo em um parâmetro objetivo de harmonização dos diversos dispositivos constitucionais. (...) A dignidade da pessoa humana, confere racionalidade ao sistema constitucional, visto que a unidade pretendida não é meramente lógica ou mecânica, mas uma unidade axiológica – normativa. (...). A dignidade da pessoa humana fornece, portanto, ao interprete uma pauta valorativa essencial à correta aplicação da norma e a justa solução do caso concreto. [63].

A ampla relação da dignidade da pessoa humana com os direitos fundamentais. Não por acaso Edilson Pereira esclarece que: “O principio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: o de fonte jurídico positiva de direitos fundamentais. Aquele principio é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. Dessarte o extenso rol,de direitos e garantias fundamentais consagrados no titulo II da Constituição Federal de 1988 traduz uma especificação e classificação do principio fundamental da dignidade da pessoa humana (art.1°,III). Em suma os direitos fundamentais são uma primeira e importante concretização desse ultimo principio, quer se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art.5°), dos direitos sociais(art.6° ao 11°) ou dos direitos políticos (arts.14 a 17). Ademais, aquele principio funcionará como uma ‘clausula aberta’ no sentido de respaldar o surgimento de ‘direitos novos’ não expressos na Constituição de 1988, mas nela implícitos, seja em decorrência do regime e princípios por ela adotados internacionais em que o Brasil seja parte, reforçando, assim, o disposto no art.5°,§2°. Estreitamente relacionada com essa função, pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana como critério interpretativo do inteiro ordenamento constitucional” [66/67].

Na Constituição de 1988 o Estado passa a ter o dever jurídico de – mediante políticas públicas positivas – garantir ao cidadão as condições materiais mínimas para uma existência digna. Afinal, o direito á existência digna não é garantido apenas pela abstenção do Estado em afetar a esfera patrimonial das pessoas sob sua autoridade. [70].

Dignidade Da Pessoa Humana: Fundamento Da Republica E Do Estado Democrático De Direito.

O principio da dignidade da pessoa humana constitui a base, o alicerce, o fundamento da República e do Estado Democrático de Direito por ela instituído. A formula adotada implica, em linhas gerais, que a Constituição brasileira transformou a dignidade da pessoa humana em valor supremos da ordem jurídica- política por ela instituída. [72].

Isto nos remete a noção de que conceber a dignidade da pessoa humana como fundamento da República significa admitir que o Estado brasileiro se constrói a partir da pessoa humana, e para servi-la. Implica também, reconhecer que um dos fins do Estado brasileiro deve ser o de propiciar as condições materiais mínimas para que as pessoas tenham dignidade. Afinal a pessoa humana é o limite e o fundamento da dominação política em uma Republica que se propõe democrática como a brasileira. [72/73].

Por sua vez, Ingo Wolfgang Sarlet ressalta que com o expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado, o constituinte de 1988, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu expressamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrario, já que o homem constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal. [78].

Conclusão:

A noção de dignidade da pessoa humana foi historicamente elaborada e construída no âmbito do pensamento filosófico ocidental. Partindo da filosofia grega, cuja grande contribuição para o pensamento ocidental radica em um novo modo de pensar, racional e filosófico, chegamos ao pensamento cristão, no qual o homem é concedido a imagem e semelhança de Deus, e exatamente por isso, todos os homens são iguais. Nessa perspectiva, observamos que a humanidade ocidental inspirada, em menor ou maior grau, na filosofia cristã, passou a buscar como expressão de respeito á sua dignidade, a igualdade entre os seres humanos.

A concepção de dignidade da pessoa humana elaborada por Kant prevalece no pensamento filosófico atual. Kant afirma na noção de dignidade a qualidade peculiar e impar da pessoa humana, pois somente a pessoa humana como ser racional – único e insubstituível – possui dignidade. E a dignidade esta acima de qualquer preço (que é um valor relativo), sendo impossível tentar atribuir a ela um preço ou coloca-lá em confronto com qualquer coisa com preço. Verificamos que esta concepção ética antropocêntrica parece ter inspirado os que ainda hoje desejam a realização do principio da dignidade da pessoa humana no mundo real.

Apesar de referencia ao tema da dignidade da pessoa humana – ainda que de modo incipiente e num outro contexto – nas Constituições brasileiras de 1934, 1946 e de 1967, a primeira Constituição a tratar do principio da dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento da Republica e do Estado Democrático de Direito em que ele se constituiu, foi a de 1988. Assim, temos que ao dar ao principio esta formulação a Constituição brasileira de 1988 avançou significativamente rumo a sua plena normatividade jurídica. Alem disso, a Constituição de 1988 ao instituir um amplo sistema de direitos e garantias fundamentais, buscou não só preservar, mas acima de tudo, promover a dignidade da pessoa humana.

Enquanto valor inserto em principio fundamental a dignidade da pessoa humana serve de parâmetro para a aplicação, interpretação e integração de todo o ordenamento jurídico, o que ressalta o seu caráter instrumental.

O principio fundamental da dignidade humana funciona como uma “clausula aberta” no sentido de respaldar o surgimento de direitos novos, bem como constitui um instrumento de estabilidade constitucional, permitindo a adaptação do texto, á evolução da sociedade e aos novos direitos que em seu sei são “gerados”.

Isto nos remete a noção de que conhecer a dignidade da pessoa humana como fundamento da Republica significa admitir que o Estado brasileiro se constrói a partir da pessoa humana, e para servi-la. Implica, também, reconhecer que um dos fins do Estado brasileiro dever ser propiciar as condições materiais mínimas para que as pessoas tenham dignidade. Em outra perspectiva, diríamos que a dignidade da pessoa humana passou expressamente a integrar a “formula política” da Constituição brasileira. Na verdade, a fórmula política define e delimita a identidade da Constituição, acabando por funcionar como razão última da hermenêutica constitucional.

Em síntese concluímos que a dignidade efetivamente constitui qualidade inerente de cada pessoa humana que a faz destinatária do respeito e proteção tanto do Estado, quanto das demais pessoas, impedindo que ela seja alvo não só de quaisquer situações desumanas ou degradantes, como também lhe garantindo o direito de acesso a condições existenciais mínimas.

 

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