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segunda-feira, 8 de junho de 2015

ARTIGO CIENTIFICO - GUARDA COMPARTILHADA


DIREITO DO FILHO DE CONVIVER COM AMBOS OS PAIS


Alexandra de Oliveira[1]


SUMÁRIO: 


Resumo; Palavras-chave; 2. Desenvolvimento; 2.1 Poder familiar; 2.2 Antecedentes históricos; 2.3 Guarda de filhos. O que é?; 2.4 Conceito e origem de guarda compartilhada; 2.5 A guarda compartilhada no direito brasileiro; 2.6 Princípio do melhor interesse do menor; 2.7 Principio da igualdade entre homens e mulheres; 2.8 Vantagens da guarda compartilhada; 2.9 Fundamentos psicológicos da guarda compartilhada; 2. Considerações Finais; 3. Referências Bibliográficas.



RESUMO: O presente trabalho tem como escopo elaborar um estudo sobre a guarda compartilhada, demonstrando de forma eloqüente a sua inserção no direito brasileiro, suas conseqüências e vantagens, além de desmistificar os possíveis mitos que lhe são atribuídos para a sua não concessão, tendo, portanto uma relevância social. O presente trabalho tem como intuito manifestar o anseio de um grande número de cidadãos que se vêem em desvantagem na relação paterno/materno-filial, alem da busca de modelos capazes de dar proteção aos interesses do menor, modelos estes que correspondam aos anseios e avanços da sociedade.
PALAVRAS-CHAVE:  Poder familiar – Guarda - Guarda Compartilhada - Princípio do melhor interesse do menor – Igualdade de direitos


2.1 Poder familiar



Poder familiar ou pátrio poder é um conjunto de direitos e deveres com o escopo de proteção dos filhos. Significa conjunto, pois trata-se de uma reunião, uma junção, tanto de direitos como de deveres dos pais. Diz-se ainda deveres, pois os pais possuem obrigações em relação aos filhos. Neste sentido, são obrigados á criação e educação dos filhos, de acordo com o artigo 1.634, I do Código Civil brasileiro[i][2]

Por outro lado o poder familiar abrange também direitos, como o direito de administrar os bens dos filhos, de acordo com o artigo 1.689, II do Código Civil brasileiro que dispõe: “Tê-los em sua companhia e guarda”. 

É exercido em iguais condições pelo pai e pela mãe. A igualdade no exercício do pátrio poder foi evidenciada pelo artigo 21 do ECA que prevê: “O pátrio poder será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe na forma do que dispuser a legislação civil ...”. E também, o artigo 1.631: “durante o casamento e a união estável compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento deles, o outro o exercerá com exclusividade”[3]

Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos[4].


2.2   Antecedentes históricos


O pátrio poder é um dos institutos do Direito com marcante presença na historia do homem civilizado. Suas origens são tão remotas que transcendem ás fronteiras das culturas mais conhecidas e se entroncam na aurora da humanidade mesma. A doutrina, em geral e de modo amplo, toma o direito romano como ponto de partida para o seu estudo evolutivo [ii]. [5]

No Direito Romano, o pátria potestas era exercido com autoridade exclusiva e absoluta pelo poder famílias, o chefe da familia, ascendente mais antigo do sexo masculino. A familia seria o conjunto das pessoas e bens que constituiriam sua propriedade e sobre ela poderia dispor como bem entendesse [6]

Cada familia tinha seu patriarca, chefe absoluto que exercia funções de caráter doméstico, religioso e econômico. Submetiam-se a seu poder todos os membros da familia dentre os quais os filhos, a mulher, os escravos e os agregados. O chamado pátria potestas era desempenhado em seu próprio interesse, tanto quanto aos filhos legítimos como aos que ingressassem na familia, por adoção ou por outro motivo qualquer. 

Ao longo dos anos o pátria potestas romano sofreu inúmeras alterações dado as influências do Direito Canônico, as suas interpretações e as adaptações do tempo. Ainda no Direito de Justiniano deixou seu caráter absolutista, sofrendo importantes limitações[7]

No direito brasileiro, o Código Civil de 1916 seguiu o sistema patriarcal até então instalado. O pátrio poder era exercido pelo pai, e os filhos eram classificados de forma discriminatória com tratamento desigual, mas já se apresentava como um múnus público dos pais para com seus filhos, por ser temporário, se extinguir com a maioridade, e trazer alguns deveres impostos por lei ao seu cumprimento[8]

Nosso Código Civil de 1916, acompanhou a linha que nos legara o Direito lusitano, passando por sensíveis transformações, provocadas por diversos movimentos que consagraram os ideais de igualdade entre os cônjuges, entre os filhos, bem como entre os pais. O quadro legislativo logo absorveu as mudanças, vindo a lume – confiando a ambos os pais a regência da pessoa dos filhos menores e no interesse desses -, o Estatuto da Mulher Casada, a Lei do Divórcio, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente[9]


2.3  Guarda de filhos. O que é?


A guarda de um menor pode advir de situações diferentes. A princípio surge do poder familiar legalmente imposto aos pais visando a segurança do pleno desenvolvimento de seus filhos (guarda legal), mas tamanha é a sua importância que, como visto, na falta dos pais, ou quando estes não apresentem condições de exercê-la, será atribuída a uma familia substituta, através de uma decisão judicial. 

A chamada guarda judicial. Nesse caso a guarda é mais abrangente, já que um terceiro não tem as atribuições do poder familiar[10].

Guardar nos traz a idéia de proteger, manter seguro, entre seus sinônimos encontra-se vigilância, cuidado, defesa e direção. Portanto, através da guarda, compete aos pais vigiar, defender, cuidar, proteger e dirigir a vida de seus filhos.

Guilherme G. Strenger define a guarda nos seguintes termos:


“Guarda dos filhos é o poder dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar, a quem de direito prerrogativas para o exercício da proteção e do amparo daquele que a lei considerar nessa condição. Leva-nos a crença de que a guarda não só é um poder pela similitude que contem com a autoridade parental, com todas as vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos legais, inclusive com natureza de ordem pública, razão pela qual se pode conceber esse exercício como poder-dever [11].”  


Por fim, a guarda é um dos atributos do poder familiar, referindo-se a custódia natural, vale dizer, á proteção que é devida aos filhos, por um ou ambos os pais, constituindo um conjunto de deveres e obrigações que se estabelece entre um menor e seu guardião, visando seu desenvolvimento pessoal e sua integração social[12]


2.4  Conceito e origem da guarda compartilhada


No momento em que há o rompimento do convívio dos pais, a estrutura familiar resta abalada, deixando eles de exercer, em conjunto, as funções parentais. Não mais vivendo os filhos com ambos os genitores, acaba havendo uma redefinição de papéis. Tal resulta, em uma divisão de encargos com relação a prole. O maior conhecimento do dinamismo das relações familiares fez vingar a guarda conjunta ou compartilhada, que assegura maior aproximação física e imediata dos filhos ou ambos os genitores, mesmo quando cessado o vinculo de conjugalidade. É o modo de garantir, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel que se entende por poder familiar.

Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos [13].

A noção de guarda conjunta ou compartilhada surgiu na Common Law, no Direito Inglês na década de sessenta, quando houve a primeira decisão sobre guarda compartilhada.

Como descreve Carlos de Oliveira Leite:


 “(...) na Inglaterra o pai sempre foi considerado proprietário de seus filhos, logo, em caso de conflito, a guarda lhe era necessariamente concedida. Somente no século XIX, o Parlamento inglês modificou o principio e atribuiu à mãe a prerrogativa de obter a guarda de seus filhos e, a partir de então, a prerrogativa exclusiva do pai passou a ser atenuada pelo poder discricionário dos Tribunais.
Pelo fato da guarda conferir ao seu titular poderes muito amplos sobre a pessoa do filho, a perda desse direito do pai se revelou injusta e os Tribunais procuraram minorar os efeitos de não contribuição, através da split order (isto é guarda compartilhada) que nada mais é, senão, um fracionamento do exercício do direito de guarda entre ambos os genitores. Enquanto a mãe se encarrega dos cuidados cotidianos da criança, care and control (cuidado e controle), ao pai retorna o poder de dirigir a vida do menor, custody (custodia).”


Eduardo Oliveira Leite, afirmou ainda, que as decisões têm imenso valor histórico e jurídico, porque revelam a quebra de uma tradição secular e a salvaguarda do interesse da criança. Adquirida a noção de guarda conjunta e inserida na pratica judiciária cotidiana, os Tribunais podem melhor equilibrar os direitos da mãe e do pai[14].



2.5  A guarda compartilhada no direito brasileiro



A guarda compartilhada ou conjunta é a mais recente inovação do Direito de Familia brasileiro. No dia 15 de agosto de 2008, entrou em vigor a Lei n°11.698, que alterou os artigo 1.583 e 1.584 do Código Civil, transformando a guarda compartilhada em guarda legal[15]

A inserção desse novo modelo apenas se adaptou a sociedade moderna em que vivemos onde as transformações ocorrem diariamente. 

O fato é que ao inserir a guarda compartilhada no ordenamento jurídico, o legislador criou um novo modelo de exercício de guarda que enseja transformações nas relações paterno e materno filial, propiciando melhor desenvolvimento psicológico e maior estabilidade emocional para o menor, que não sentira da mesma forma a perda de referencia de seu pai ou de sua mãe[16].

A guarda compartilhada é benéfica para os filhos por ser a modalidade de guarda que mais se aproxima da relação existente entre pais e filhos quando da união do casal. Porem, como seria possível manter esta relação se a familia foi dissolvida, ou nunca esteve unida[17]?

Antes de mais nada, deve-se ter em mente que a relação dos pais com os filhos é diferente da dos pais entre si. O fato de os pais não estarem mais juntos, não deve implicar no fim da convivência dos filhos com um deles, levando em conta que o sistema de visita os afasta. 

Com a guarda compartilhada, não se pretende que o ex-casal mantenha uma relação entre si como o fora antes, apenas que as decisões no que dizem respeito aos filhos sejam tomadas em conjunto e que ambos possam manter um contato com o filho sempre que possível e da forma que acordarem. Guarda compartilhada não significa tempo igual com a criança, mas sim, que esta tenha acesso aos pais sempre que necessário [18]


2.6 Principio do melhor interesse do menor

Como a familia deixou de ser, quanto as relações entre as pessoas, voltada para a reprodução e o patrimônio, fundando-se atualmente no amor, na solidariedade e na valorização de seus membros, faz – se necessário diante dessa nova percepção, uma maior proteção à criança, ser em desenvolvimento, principalmente quando se trata de rompimento dos pais, em que elas são as maiores atingidas, devendo se o buscar o seu melhor interesse.[19]

De acordo com Rosana Fachin:


As atenções sobre a nova familia recomendam sensibilidade especial no tratamento dos interesses da criança, nos litígios de familia. Este é um desafio a ser enfrentado, a fim de minimizar a dor e a angustia daqueles que sofrem com a ruptura do vinculo familiar, seja na separação consensual, seja na litigiosa, pois as fendas uma vez abertas, dificilmente encontrarão suporte suficiente para se fecharem sem deixar cicatrizes[20].”


O interesses das crianças são prioridade absoluta. Como na ruptura familiar a guarda tratará direitamente do destino, proteção, criação e educação da criança, deve-se priorizar seus interesses[21]

A saúde mental da prole, associa-se ao bem estar dos pais e a qualidade do relacionamento entre ambos e estará em risco quando a familia crescer em ambiente de conflitos, quer os pais vivam juntos ou não [22]

O principio do melhor interesse da criança não é matéria nova no mundo jurídico. Sua origem aponta o instituto inglês do parens patriae, considerado como a prerrogativa do rei em proteger aqueles que não poderiam fazê-lo em causa própria, sendo recepcionado pela jurisprudência norte-americana, em 1813, no caso Commonwealth x Addicks, oportunidade em que a Corte da Pensilvânia afirmou a prioridade do interesse de uma criança em detrimento dos interesses de seus pais, afirmando que o fato do cônjuge-mulher ter sido adultera não se relacionava com os cuidados que ela dispensava ao seu filho[23].

Com a Constituição Federal de 1988, a Doutrina Jurídica de Proteção Integral á Criança passou a valer no Brasil. Com essa doutrina, as crianças têm garantidos seus direitos em qualquer situação em que se encontrem. É dever da familia, do Estado e da sociedade esta proteção. O embasamento da Doutrina da Proteção Integral esta no artigo 227[iii] da Constituição Federal, reafirmada pelo artigo 4[iv]° do Estatuto da Criança e do Adolescente[24]

Após a isto, foi aprovada em 1989, pelas Nações Unidas, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil através do Decreto 99.710/90. Com a presente Convenção,a abrangência do melhor interesse das crianças aumentou, devendo estar presente não apenas a legislação, mas também em todos os atos atinentes às crianças[v]..

O principio do melhor interesse da criança deve estar presente em todas as áreas concernentes à familia e à criança. Tendo como conseqüência proporcionar ao juiz um poder discricionário de decidir diferente da lei se melhor interessar ao menor [25]

Pois, não há como estabelecer um critério único que determine qual o melhor interesse das crianças. A familia plural[26] e o fim da divisão tradicional de papéis materno e paterno abrem um leque de opções para a decisão da guarda. O interesse do filho, portanto dependerá de cada caso. (...), mas quando ambos os pais estão aptos a exercer a guarda não é interesse da criança perder um deles, ao contrario, é seu maior interesse a convivência com os dois. Porque conviver com apenas um dos pais, se pode estar com ambos[27]?


2.7  Principio da igualdade entre homens e mulheres


A familia, preexistente à própria organização jurídica da vida em sociedade, é considerada a célula mater de uma nação. Sua formação decorre, primordialmente, das regras do direito natural, resultante do instinto de preservação e perpetuação da espécie humana[28]

Todo e qualquer agrupamento social, de dimensões maiores ou menores, desde os mais singelos até os mais sofisticados e de funcionamento mais complexo, necessita de uma autoridade que o organize, sob forma de chefia. A direção é inerente aos grupos sociais como grau decisório, dada a possibilidade de divergência entre seus membros[29].

Por refletir o desenvolvimento da sociedade, a familia acompanha suas modificações, principalmente, sob o aspecto da mentalidade e postura social. Desta feita, o modelo tradicional de entidade atribuía a chefia à figura masculina, foi superado pela concepção contemporânea das relações familiares, extirpando o individualismo machista que mantinha a desigualdade entre os membros da familia[30]

A familia de hoje, com o advento da constituição Federal de 1988, baseia-se no ideal de realização de seus membros. Hoje a guarda é direcionada em razão do melhor interesse dos filhos e na igualdade dos pais de exercerem o poder familiar. Segundo Paulo lobo, a função da familia atual, consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão não hierarquizada, seria a afetividade e, pois, o espaço de sua realização. Ao passo que a familia se constrói na igualdade de seus membros e na sua afetividade, desmoronam os remotos estereótipos criados em torno dos 2 sexos [31].

Não faz mais sentido no mundo de hoje, em que o sistema jurídico igualou homens e mulheres, a atribuição da guarda exclusiva sempre que dissolvida a familia, nem para a criança, que cresce com um visão de igualdade entre os pais, mas que, no entanto, se depara com uma divisão de tarefas (nos moldes antigos) quando da ruptura familiar, o que a faz se sentir culpada pela desunião dos pais; nem para a mulher, que em pé de igualdade com o homem não pode mais assumir sozinha os encargos da dupla jornada de trabalho; nem para o home que agora ao participar mais ativamente da criação dos filhos durante a vida em casal se vê impossibilitado de exercer seu poder familiar plenamente, se afastado da mulher[32].

Pois embora sedimentada a igualdade entre os cônjuges na relação familiar, muitas vezes observa-se, na pratica, a antiga inversão de valores, situação que não é benéfica para o desenvolvimento da familia. Assim, deve-se manter presente que a igualdade se manifesta em todos os sentidos e deve estar presente no cotidiano da sociedade[33]

Por tais razões, deve-se dar novas soluções para as disputas de guarda, ainda presas a conceitos que não existem mais, a despeito das mudanças sociais e legais. Segundo Rosana Fachin[34]: “este é o momento de crise entre as novas demandas e as velhas respostas e o sintoma mais agudo da crise seria experimentado na atividade do judiciário, apto para a solução de novos conflitos sob o enfoque das ultrapassadas respostas[35]”. 

Presentemente, a mulher contribui com seu trabalho fora de casa para ajudar na renda da familia e o homem coopera, ou deveria cooperar nos afazeres de casa. De acordo com Antonio Chaves [36], as épocas do matriarcado e do patriarcado estariam longe e haveriam cedido lugar á colaboração mutua, representada pela obrigação social ditada pelas normas de convivência moderna.

Conseqüentemente, não se pode mais indiscriminadamente atribuir a guarda dos filhos a mãe, afastando-a do pai, numa injusta repartição de direitos e obrigações que a ambos competem[37]

É de conhecimento de todos que o exercício do poder familiar, não é uma tarefa fácil, principalmente quando não há harmonia entre as partes, no entanto, deve prevalecer a igualdade de direitos e deveres entre os pais, para que ambos possam exercer suas funções paternas, referentes as necessidades e direitos da prole. 


2.8 Vantagens da guarda compartilhada

A guarda compartilhada é o arranjo de guarda que mais se aproxima do melhor interesse da criança, pois assegura a necessidade dos filhos de manterem a relação com os pais, como uma única familia, apresentando, portanto diversos benefícios. 

O pai ou (a mãe) periférico – aquele que não detém a guarda -, o dos encontros esporádicos, matematicamente marcados no calendário, é um serio candidato à evasão da paternidade e, de conseqüência, a tornar-se um pai fantasma no cotidiano de seu filho. A familia contemporânea, que repulsa o modelo rígido do século passado, é o centro do afeto entre seus membros, e entre pais e filhos. 

Por esta razão, muitos países erigiram a guarda compartilhada no âmbito do princípio geral (excepcionalmente aplicada a guarda única), com o fim de reequilibrar as relações entre pais e filhos, á sombra do principio da isonomia conjugal, que remete a igual principio no exercício da parentalidade. Por outro lado, a convenção pertinente aos direitos da criança obriga os Estados ao respeito do direito de o menor, que está separado de um ou de ambos os pais, manter relações pessoais e contato direito com ambos de modo regular[38]

A guarda compartilhada permite aos pais participarem ativamente da vida dos filhos, o que os faz perceberem que os pais são capazes, preocupam-se com eles, cuidam deles e os amam. O que evita, ou pelo menos diminui a ansiedade dos filhos, quando os pais se separam, sem saber com qual dos pais irão viver, qual dos pais irá perder o contato continuo[39]

A guarda compartilhada eleva o grau de satisfação de pais e filhos e elimina conflitos de lealdade – a necessidade de escolher entre seus dois pais[40].

Evidentemente, não é solução acabada e perfeita, uma vez que nem a familia original do menor esta imune a erros, limitações e dificuldades. Nenhuma previsão sobre a efetividade de uma solução de guarda pode ser garantida de forma absoluta pelo juiz nem pelos profissionais que atuam no caso em particular. Os pais também precisam saber que inexiste um plano de cuidado parental que não traga efeitos colaterais[41]


2.9  Fundamentos psicológicos da guarda compartilhada


A questão da guarda de menores, ressentida do pouco trato técnico-jurídico, transborda em problemas psicoemocionais. É um estágio no ciclo de vida familiar, uma circunstância desse e seguida de mudanças estruturais.

Segundo Grisard, a partir da ruptura conjugal, os filhos passam a um plano secundário, servindo de objeto de disputa entre os ex-cônjuges. Sobram ai profundas questões psicológicas, que, com informações sobre a preservação, a perpetuação e a transmissão dos padrões ajudam no desenvolvimento da familia pós-divórcio, como um todo, propiciando uma ressociação entre o casal conjugal e parental[42]

A alta freqüência do divorcio passou a ser uma possibilidade previsível, contemporaneamente considerada normal na vida familiar. É um evento grupal, que exige uma reestruturação dos relacionamentos vigentes, reajustados, agora, ás demandas das famílias monoparentais. Um lar, onde conviviam pai, mãe e filhos, depois do divorcio biparte-se: mãe e crianças, de um lado; pai, que passa a visitar os filhos com uma freqüência que oscila entre o muito presente e regular ao desaparecimento total, de outro. 

O fundamento psicológico da guarda compartilhada, parte da convicção de que a separação e o divórcio acarretam uma série de perdas para a criança. Assim, a guarda conjunta viria para amenizar este sentimento. Quando as crianças se beneficiam na medida em que reconhecem que tem dois pais envolvidos em sua criação e educação[43].

É importantíssimo que os filhos sintam que há lugar para eles na vida do pai e da mãe depois do divorcio. Os pais precisam confirmar aos filhos que os vínculos com os dois genitores serão mantidos. Essa confirmação ajuda a minorar a maior preocupação que o divorcio suscita na criança: o medo de perder os pais. Para afastar esse temor, é imprescindível estabelecer uma boa cooperação parental após o divorcio[44]

Assim, quando os pais privilegiam a continuidade de suas relações após a ruptura da vida conjugal, há toda uma vantagem em atribuir efeitos jurídicos à atitude de cooperação dos pais, entusiasmando ambos a compartilhar direitos e responsabilidades na proteção e na educação dos filhos, quanto há vantagens emocionais a ambos os envolvidos, proporcionando um melhor relacionamento e uma formação de caráter psicológico do menor sem conflitos.



Enfim, como se procurou demonstrar, a guarda compartilhada, é considerada um reflexo de mentalidade, na qual os pais são igualmente importantes no desenvolvimento fisioquímico dos filhos. Por estas razões, as relações parentais devem ser preservadas entre pais e filhos, como garantia de proteção, atenção e cuidados, e para que isso ocorra, necessário se faz a presença diária dos pais no cotidiano do menor, dividindo entre si, direitos, deveres, obrigações e decisão acerca da educação da prole para que os filhos continuem se sentindo amados e protegidos. 

Conforme podemos visualizar no presente trabalho, é possível e recomendável o estabelecimento da guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral, pois a mesma propicia ao menor permanecer em companhia de todos aqueles com quem mantém laços afetivos, sem que esses laços sejam destruídos por uma separação judicial ou a dissolução da união estável, situações estas que causam grandes danos psicológicos aos menores, diante á ausência da figura de um dos genitores. Como matéria difícil que é, esperamos ter contribuído para o debate sem o anseio de ter esgotado a matéria, mas sim, ofertado alguns tópicos para uma análise mais apurada acerca da guarda compartilhada.


4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a familia. Atlas: São Paulo, 2009

CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. Direito de familia. 2° Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo,1993

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Revista dos Tribunais: São Paulo,2009

FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da familia do novo milênio: uma reflexão critica sobre as origens históricas e as perspectivas do direito de familia brasileiro contemporâneo. Renovar: Rio de Janeiro, 2001

FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. RT: São Paulo, 2000

GOMES, Orlando. Direito de Família. Forense: Rio de Janeiro, 1998

ISHIDA, Válter Kenji. Direito de familia e sua interpretação doutrinaria e jurisprudencial. Saraiva: São Paulo, 2003

PASOLD, Cesar Luiz. Pratica da pesquisa jurídica: e metodologia da pesquisa jurídica. 10°ed. OAB/SC:Florianópolis,2007. 

QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009

SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. Mizuno: São Paulo, 2008

Eliane Michelini Marraccini e Maria Antonieta Pisano Motta. Diretrizes psicológicas para uma abordagem interdisciplinar da guarda e das visitas. Direito de Família e Ciências Humana. Disponível em < http://www.webartigos.com/articles/14308/1/o-estudo-sobre-a-guarda-compartilhada/pagina1.html

Tânia da Silva Pereira; Carolina de Campos Melo. Infância e juventude: os direitos fundamentais e os princípios constitucionais consolidados na Constituição de 1988. Disponível em: < HTTP://www.mp.sc.gov.br/justitia/C%C3%8DVEL/civil%2040.pdf >. 

[1]. Aluna do Curso de Pós Graduação “Lato Sensu” Especialização em Direito Processual Civil, pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. 

Disciplina: Direito Processual de Familia 

Professora: Geovana Conceição 

[2]. ISHIDA, Válter Kenji. Direito de familia e sua interpretação doutrinaria e jurisprudencial. Saraiva: São Paulo, 2003, p.237/238. 

[3]. ISHIDA, Válter Kenji. Direito de familia e sua interpretação doutrinaria e jurisprudencial. Saraiva: São Paulo, 2003, p.237/238. 

[4]. GOMES, Orlando. Direito de Família. Forense: Rio de Janeiro, 1998, p. 389 


[5]. FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. RT: São Paulo, 2000. p. 28. 

[6]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 9. 

[7]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 10. 

[8]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada. p.11. 

[9]. FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. RT: São Paulo, 2000. p. 30/31. 

[10]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 19. 

[11]. SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. Mizuno: São Paulo, 2008.p.39. 

[12]. AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a familia. Atlas: São Paulo, 2009.p. 76. 

[13]. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Revista dos Tribunais: São Paulo,2009.p.401. 

[14]. SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. Mizuno: São Paulo, 2008.p.61/62. 

[15]. AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a familia. Atlas: São Paulo, 2009.p.121. 

[16]. AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a familia. p.121. 

[17]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 67. 

[18]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p.68. 

[19]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. p. 56. 

[20]. FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da familia do novo milênio: uma reflexão critica sobre as origens históricas e as perspectivas do direito de familia brasileiro contemporâneo. Renovar: Rio de Janeiro, 2001, p.128. 

[21]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. p.56. 

[22]. AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a familia. Atlas: São Paulo, 2009.p.60. 

[23]. Tânia da Silva Pereira; Carolina de Campos Melo. Infância e juventude: os direitos fundamentais e os princípios constitucionais consolidados na Constituição de 1988. Disponível em: < HTTP://www.mp.sc.gov.br/justitia/C%C3%8DVEL/civil%2040.pdf>. Acesso em 13 de setembro de 2009. 

[24]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 58. 

[25]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 58. 

[26]. FACHIN, Luiz Edson. Em nome do pai. In: Rodrigo da Cunha Pereira. (Org.). Direito de família contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, v., p. 585-604. 

[27]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 59 . 

[28]. AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a familia. Atlas: São Paulo,2009.p.29.  
[29]. AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a familia.p.29. 

[30]. AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a familia.p.29. 

[31]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. p.53. 

[32]. Q UINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. p.55. 

[33]. AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a familia. Atlas: São Paulo,2009.p.32. 

[34]. FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da familia do novo milênio: uma reflexão critica sobre as origens históricas e as perspectivas do direito de familia brasileiro contemporâneo. Renovar: Rio de Janeiro, 2001, p. 96. 

[35]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. p.55. 

[36]. CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. Direito de familia. 2° Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo,1993.p.420. 

[37]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 56. 

[38]. FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. RT: São Paulo, 2000. p. 166. 

[39]. QUINTAS, A. Maria Manoela Rocha de. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei 11.698/08. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 88. 

[40]. FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p. 168. 

[41]. FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p.173. 

[42]. FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. RT: São Paulo, 2000. p. 157. 

[43]. Eliane Michelini Marraccini e Maria Antonieta Pisano Motta. Diretrizes psicológicas para uma abordagem interdisciplinar da guarda e das visitas. Direito de Família e Ciências Humana. Disponível em < http://www.webartigos.com/articles/14308/1/o-estudo-sobre-a-guarda-compartilhada/pagina1.html> extraído do site no dia 14 de setembro de 2009. 

[44]. FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. RT: São Paulo, 2000. p.160. 

[i]. Dispõe o artigo 1.634, I do Código Civil brasileiro: Compete aos pais, quanto á pessoa dos filhos menores; I. Dirigir-lhes a criação e a educação. 

[ii].DE CICCO, Claudio. Direito: tradição e modernidade. O autor apresenta neste trabalho uma visão histórica e sociológica do pátrio poder, suas origens e evolução, não só através da historia do direito em geral, mas também da historia do direito brasileiro. Trata-se de um estudo cronológico e também sob o ângulo das estruturas socioeconômicas e culturais que condicionam suas alterações a partir da tradição romanística. 

[iii]. Artigo 227 da Constituição Federal: É dever da familia e da sociedade e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito a vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

[iv]. Artigo 4° da Lei 8.069/1990 (ECA): É dever da familia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes a vida, à saúde,à alimentação, à educação,ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. 

[v]. Dispõe o artigo 3°, I da presente Convenção: “ Todas as ações relativas ás crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança.”

ARTIGO CIENTÍFICO - O PODER E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MAGISTRADO, NA BUSCA PELA JUSTIÇA

O PODER E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MAGISTRADO, NA BUSCA PELA JUSTIÇA[1].


Alexandra de Oliveira [2]




Resumo


O presente trabalho abordará uma reflexão sobre o Poder e a Responsabilidade Civil do Magistrado na busca pela Justiça. O Estado, através do Poder Judiciário, não apenas tem o dever de prestar atividade jurisdicional, como também de fazê-lo com eficiência e celeridade. No entanto, a partir desta premissa, surge a celeuma quanto à possibilidade do magistrado como agente do Estado responder civilmente pelos danos causados às partes, cabendo a seguinte indagação: O Estado ou o magistrado pode ser responsabilizado civilmente pelos danos causados a pessoas físicas e jurídicas?


Palavras-chaves: Poder – Magistrado - Responsabilidade Civil  – Estado - Justiça.




  1. Escopo Histórico

                              A função de julgar é tão antiga como a própria sociedade. Em todo o aglomerado humano, por mais primitivo que seja, o choque de paixões e de interesses provocam desavenças que hão de ser dirimidas por alguém, esse alguém será o juiz. [3]
                         Na família a forma rudimentar da coletividade, juiz é o pai. No clã é o chefe, em cujas mãos se concentram, habitualmente todos os poderes: é o rei, o general, o sacerdote do legislador, o juiz. [4]
                                    Quando se torna a grei [5] mais numerosa, crescem e se complicam as relações humanas. O rei absorvido por outras atividades, máxime as de guerra, não terá tempo de prover todos os dissídios do seu povo, delegando tais funções a um preposto. Destaca-se nesse momento, a entidade do juiz. Mero auxiliar do monarca, em cujo nome e por delegação distribuir a Justiça, e assim continuará, sob dependência dele, durante muitos séculos [6].   

                          Atualmente, o juiz é a autoridade a quem compete, no Estado, o encargo de administrar a justiça, e sua finalidade, é declarar o direito [7]. No entanto, o Juiz não somente declara, como ordena, na execução, ou no que for necessário para tornar efetiva a Tutela Jurídica [8].

                        IHERING, no seu conhecido livro A luta pelo Direito, põe em relevo o valor alegórico da imagem da Justiça que a Mitologia nos legou:

A justiça sustenta numa das mãos a balança com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada que se serve para defender.. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à habilidade com que maneja a balança.  [9]

                         Segundo Ihering, o mesmo o sentimento de justiça mais vigoroso resiste por muito tempo a um sistema jurídico defeituoso: acaba embotando, definhando, degenerando. É que, a essência do direito está na ação. O que o ar puro representa para a chama, a ação representa para o sentimento de justiça, que sufocará se a ação for impedida ou constrangida [10].

1.2    O que é Justiça?

                        Derivado do latim justus, como substantivo possui o sentido de pugna, peleja , luta. Como adjetivo, possui acepção de justo, também derivado de justus, com a significação do que convém, do que é legítimo, ou é legal [11].

                        Segundo Aristóteles, em sua obra Ética a Nicômaco, entende-se que a Justiça, é aquela disposição de caráter que torna as pessoas propensas a fazer o que é justo, que as faz agir justamente e a desejar o que é justo; e de modo análogo, a injustiça é a disposição que leva as pessoas a agir injustamente e a desejar o que é injusto [12].

                         A idéia de justiça em Platão, define-se pela vontade da lei, por isto representa a vontade do Estado. A lei criada pelo Estado, ao definir justiça e ato injusto, busca a paz, e constitui o instrumento normativo da Sociedade, onde todos, sem exceção estão obrigados, a cumpri-la. [13]

                        No entendimento de Hans Kelsen:

O conceito de justiça transforma-se de princípio que garante  a felicidade individual de todos em ordem social que protege determinados interesses, ou seja, aqueles que são reconhecidos como dignos dessa proteção pela maioria dos subordinados a essa ordem.[14]

                        A palavra justiça em linguagem judiciária significa comumente, a conformidade com o direito. Confunde-se nessa acepção, com legalidade. Decidir com Justiça será, para o Juiz, decidir de acordo com o direito. O fim do direito é propiciar o máximo de felicidade aos homens, assegurando-lhes a paz e a harmonia na vida social. As leis hão de nortear-se para esse objetivo, ou seja, para a Justiça [15].

                        A verdadeira Justiça Social será alcançada quando houver perfeita harmonia entre os Poderes do Estado. A deficiência de um é o martírio do outro. Não se pode almejar o Bem Comum apenas pelas decisões dos membros do Poder Judiciário. As demais faces do poder estatal devem cumprir suas tarefas, senão de forma ainda mais incisiva, para que possa, então, o Magistrado, ter total liberdade e destemida vontade em promover a tutela jurisdicional que lhe cabe, sem prejuízo nem ofensa à Justiça.[16]

                        Ou, nas palavras do ilustre magistrado indiano, P. N. Bhaghawati, “nós precisamos de leis dinâmicas e não estáticas, leis que tenham sua sustentação no passado, mas que olhem para o futuro, leis que estejam prontas para avançar em serviço da humanidade. Nós faríamos bem em lembrar as famosas palavras do jurista Cardozo: ‘O recanto que protege o direito não é o fim da jornada. A lei, assim como o viajante, deve estar preparada para o amanhã. ’” [17].
           
1.3  Os Poderes do Juiz.

                        O artigo 5º, XXXV da Constituição Federal Brasileira de 1988 [18], assegura que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. A referida Carta dispõe ainda sobre o sistema de freios e contrapesos, autêntica distribuição de competências (administrativa, legislativa e judicial) a traduzir o efetivo exercício do poder, cuja finalidade é garantir a independência e a harmonia entre os Poderes de Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário).[19]
                        Costuma-se entender que o poder dado aos juízes não encontra limites quando se trata de impor obrigações à Administração Pública. Para compreender a matéria, é necessário distinguir atos vinculados de atos discricionários. [20]
                         Já nas palavras de Costa Coelho, atos vinculados, são aqueles para as quais a lei estabelece requisitos e condições de realização. Estes atos o agente pratica reproduzindo os ditames que a lei previamente estabeleceu. Vale dizer, o agente público não age com vontade, porque se limita a reproduzir os termos da lei [21].
                        Por sua vez, atos discricionários são os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão, segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição daqueles atos [22].

                        No entendimento de Nelson Juliano Schaefer Martins, os poderes exercidos pelo administrador público são determinados pelo sistema jurídico. Não podem ultrapassar os limites impostos pela lei, sob pena de ilegalidade. Por essa razão, diz-se que o agente público só pode fazer o que a lei lhe determina, com poderes delimitados pelo Direito sendo reforçados e confirmados por deveres e responsabilidades.[23]  

                         Ainda nos textos de Nelson Schaefer Martins, o juiz deve atentar para a perspectiva instrumentalista do processo que visa à realização dos valores estabelecidos pela Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 e que busca corresponder às exigências da sociedade [24].

                        Por esta razão, cabe ao Magistrado proporcionar aos litigantes um processo justo, mediante a adequada aplicação das regras de Direito material. No exercício de seus poderes jurisdicionais, de direção e de desenvolvimento do processo, incube ao juiz exercer o poder coercitivo para a prevenção e repressão dos atos contrários a dignidade da Justiça.[25]
                       
                        Assim prescreve o preâmbulo da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988:

O Estado Democrático de Direito está comprometido com valores de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacifica das controvérsias [26].


                        Chiovenda assinala que certos poderes exercidos pelos juízes no processo civil não são exclusivos da função jurisdicional, mas se revestem de caráter jurisdicional diante do objetivo a que se coordenam qual seja a substituição das atividades dos litigantes por uma atividade pública. [27] 

                         Os poderes do juiz são pelo autor italiano assim catalogados: a) poderes de decisão, através dos quais o juiz afirma a existência ou inexistência de uma vontade concreta da lei, por força de seu dever de se pronunciar quanto ao mérito e de decidir  em relação as partes em conflito [28]. A sentença que se torne irrevogável produz os efeitos da coisa julgada formal e da coisa julgada material[29]. O juiz, ao decidir e ao se pronunciar quanto ao mérito, não cria e nem modifica a norma objetiva, mas a interpreta. Essa interpretação da lei pelo juiz não é vinculante para todos, mas apenas para as partes em causa. b) poderes de coerção ou poderes coercitivos do juiz que são aplicados explicitamente no processo de execução, seu âmbito próprio, mas que são também observados no processo de conhecimento.  As disposições legais, tanto na Itália quanto no Brasil, impõem ao juiz a obrigação de tentar a conciliação o juiz a obrigaç  das partes e esta tentativa deve ser buscada logo no inicio do procedimento ou no curso do seu desenvolvimento. [30]

                        O juiz no exercício de seus poderes jurisdicionais, seja na conciliação ou no julgamento de mérito, atua como pacificador dos conflitos na vida social brasileira e realiza verdadeira obra de engenharia social ao cumprir as finalidades instrumentais e os escopos do processo e conferir efetividade à jurisdição. [31]

                         Sob outro ponto de vista, Lacerda recomenda que o juiz exercite seus "poderes antiformalistas para assegurar a instrumentalidade do processo na realização da justiça", pois ao lado do interesse público na preservação do rito e do devido processo legal estão os valores e interesses materiais das pessoas e da sociedade que não estão isolados no universo das abstrações, mas pertencem à realidade. O processo não está vinculado a valores abstratos e nem autoriza a prática de injustiças por conta dos formalismos. O processo é instrumento a serviço da justiça humana e concreta e não simplesmente meio de preservação dos ritos e das formas [32].

                         ROCHA assinala que o juiz é o agente da jurisdição, mas o sujeito da relação processual é o Estado. O juiz é a pessoa física a quem incube exercer a atividade jurisdicional e nesta condição expressa e exprime a vontade estatal e opera como se fosse o próprio Estado. [33]

                         No desempenho da função jurisdicional o juiz exerce atividades dentro do processo, como emanações de seus poderes decorrentes da parcela de soberania, que lhe é atribuída por ser agente do Estado. Esses poderes, em razão de sua natureza, são divididos em: a) poderes administrativos e b) poderes jurisdicionais. - os poderes administrativos, segundo Rocha, são exercitados i) no âmbito da chamada jurisdição voluntária e ii) na manutenção da ordem nas audiências e nos demais atos processuais (poderes de polícia). [34]

                         Para Rocha, os poderes jurisdicionais são aqueles que competem ao juiz, na condição de agente de Estado e de sujeito da relação processual, no exercício da jurisdição. [35]

                         O principal poder jurisdicional do juiz, segundo Souza, é o de “garantir a eficácia do direito no caso concreto e, em ultima estância, tarefa que realiza mediante o exercício da função jurisdicional”. O dever fundamental do Estado e, portanto do juiz no exercício da função jurisdicional é o de garantir aos indivíduos e a sociedade a prestação jurisdicional. (SOUZA; CARLOS AURÉLIO, 1996).

1.4 Poder Político Jurídico do Estado.


                        O Estado compreendido como a “ordem jurídica soberana” ou como a “ordem jurídica centralizada no mais alto grau” detém o poder político-juridico na mais elevada dimensão, de maneira que, nos seus limites territoriais, as decisões são caracterizadas pela “inevitabilidade”, pois se impõem independemente da vontade das partes [36].    

                        Dallari esclarece que o poder é um elemento essencial ou uma nota característica do Estado [37] a partir dos seguintes pressupostos: I) o Estado é uma sociedade e esta não pode existir sem um poder; II) dentre as peculiaridades que qualificam o poder na sociedade estatal a mais importante é a soberania; III) não há distinção nítida entre poder de império e soberania no âmbito interno, enquanto que outros entendem como poder de império o que se exerce sobre pessoas [38].

                        O poder que apresenta com a aparência de poder político e que procura a eficácia na realização de objetivos sociais, ainda em grau mínimo, revela sua natureza jurídica, pois estará cumprindo alguma finalidade contida na Constituição, ou nas leis [39] .

                        Por outro lado, mesmo tendo sua legitimidade reconhecida pela ordem jurídica, o poder continua a ser considerado político, pois sua finalidade é não jurídica, desde que se entendam os valores da liberdade, da segurança, do bem comum, do bem estar do desenvolvimento, da igualdade e da justiça como aspirações não apenas da Constituição, mas como anseios da sociedade e do Estado e que se situam acima de quaisquer valores, inclusive jurídicos. [40]
                        Neste sentido, o Estado, concebido como ordem jurídica centralizada, para o exercício do seu poder político, utiliza-se do Direito como ordem coativa, no sentido de reagir contra as situações consideradas indesejáveis ou “socialmente perniciosas”, com um ato de coação, “isto é um mal – como a privação da vida, da saúde e da liberdade, de bens econômicos e outros -, um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra a sua vontade, se necessário empregando até a força física.” [41]    

                        Para Kelsen, o Estado por meio do Direito, para obter a conduta humana desejada, aplica ato de coerção ou sanção estatuída pela ordem jurídica, como também prevê recompensas para determinados serviços ou comportamentos [42].

1.5  Poderes Políticos Jurídicos dos Magistrados.

                        Para Carlin, a legitimidade do poder político – jurídico dos juízes, como órgãos do Estado, não decorre apenas da legalidade de suas decisões, mas vincula-se a outras circunstancias. O juiz adquire sua legitimidade da Constituição e de seus valores e leis, da qualidade do serviço que presta, de sua competência e de sua postura ética [43]

                        De acordo com Dallari, o juiz recebe do povo, através da Constituição, a legitimação formal de suas decisões, que muitas vezes afetam de modo extremamente grave a liberdade, a situação familiar, o patrimônio, a convivência na sociedade e toda uma gama de interesses fundamentais de uma ou de muitas pessoas.

                        Essa legitimação deve ser permanentemente completada pelo povo, o que só ocorre quando, segundo a convicção predominante, os juízes estão cumprindo seu papel constitucional, protegendo eficazmente o direito e decidindo com justiça. Essa legitimidade tem excepcional importância pelos efeitos políticos e sociais que podem ter as decisões judiciais. [44]

                        No Estado Moderno, os governos como Poder Executivo, também ficam sujeitos ao que for decidido por Juízes e Tribunais, alem de serem obrigados a fornecer meios para a execução das decisões. O que tornou popular a expressão “decisão de juiz se cumpre, não se discute” é o fato de que nos sistemas constitucionais modernos, os Tribunais são independentes do Parlamento e do Executivo e as decisões judiciais são ordens, não pareceres ou sugestões. [45]

                        Mas o Juiz não decide nem ordena como indivíduo e sim na condição de agente público, que tem uma parcela de poder discricionário, bem como de responsabilidade e de poder de coação, para a consecução de certos objetivos sociais. Daí vem sua força. Além de tudo, é o povo, de quem ele é delegado, quem remunera o trabalho do Juiz, o que acentua sua condição de agente do povo[46].

                        O poder político do Estado, qualificado de “supremo poder” por Bobbio, segundo o qual os juízes são detentores de uma parcela, deve ter “uma justificação ética (ou, o que é mesmo, fundamento jurídico)” e deve observar os princípios de legitimidade, “isto é, dos vários modos como os quais se procurou dar, a quem detém o poder, uma razão de comandar, e a quem suporta o poder, uma razão de obedecer.” [47]

 1.6  Responsabilidade Civil

                        A responsabilidade civil impõe ao agente a obrigação legal de tornar ileso, a vítima do dano, e reparar o dano ou ressarcir o prejuízo causado por sua conduta antijurídica. (MARTINS; JULIANO SCHAEFER,2004).
                       
                        Hoje, ao contrário do que lecionava a doutrina clássica, o dano a ser reparado não será necessariamente da ordem patrimonial, ainda que, para fins de indenização, possa ser expresso em valores monetários. (MARTINS; JULIANO SCHAEFER,2004).
                       
                        Na responsabilidade civil encontramos o regime menos estrito de todos, enquanto na responsabilidade penal, e administrativa, via de regra somente se sanciona o dolo, e excepcionalmente a culpa, para a responsabilidade civil bastava a caracterização da culpa, sendo desnecessária a demonstração do dolo. (MARTINS; JULIANO SCHAEFER,2004).
                       
                        Partindo de um sistema onde a regra era a responsabilidade subjetiva, a evolução levou à ampla aceitação da idéia de responsabilidade objetiva para casos determinados a partir da previsão casos específicos de presunção de culpa e de responsabilidade sem culpa. (MARTINS; JULIANO SCHAEFER,2004).
                       
                        Atualmente, o nosso ordenamento jurídico adota um sistema que vem sendo chamado de dúplice, com duas regras gerais: uma de responsabilidade subjetiva (CC, art. 186) e outra de responsabilidade objetiva (art. 927, § único). (MARTINS; JULIANO SCHAEFER,2004).

1.7  Responsabilidade Civil do Estado

                         A responsabilidade do Estado, também chamada por alguns de responsabilidade da Administração Pública, encontra-se entre os casos de responsabilidade objetiva previstos em nossa legislação. Nem sempre, entretanto, foi assim. (MARTINS; JULIANO SCHAEFER,2004).
                        Da longa e lenta evolução até chegar-se ao estágio atual, nos reportaremos, sinteticamente, à primeira fase desta evolução, até a fase mais aceita atualmente pela doutrina brasileira. [48]
                        Aquela é conhecida como a fase da irresponsabilidade do Estado, a qual vigorou no Estado despótico e absolutista. A idéia de uma responsabilidade pecuniária da Administração era considerada como um entrave perigoso à execução de seus serviços.  (MARTINS; JULIANO SCHAEFER,2004).
                         Os administrados tinham apenas ação contra o próprio funcionário causador do dano, jamais contra o Estado, reforçando, assim, a idéia de que o “rei nunca erra”. Destarte havia uma diferenciação entre o sujeito do Estado e o seu funcionário. (MARTINS; JULIANO SCHAEFER,2004).
                        Ressalte-se que no Brasil, essa fase não existiu. Sendo que mesmo à falta de disposição legal específica, a tese da responsabilidade do Poder Público sempre foi aceita como princípio geral e fundamental de Direito. No entanto, referida responsabilidade tinha natureza subjetiva, dependendo da existência de prova da culpa do funcionário, para que a responsabilização do Estado fosse acionada. (MARTINS; JULIANO SCHAEFER,2004).
                         Hoje, no Brasil, com a adoção da teoria do risco administrativo e o advento da Constituição de 1988 no seu art. 37, §6°, a responsabilidade do Estado é objetiva. Este reafirma o dever do Estado de ressarcir eventuais danos causados a terceiros, decorrentes da sua atividade administrativa:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [49]

                        De acordo com a teoria do risco administrativo, ao Estado é atribuída a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Assim, toda a lesão sofrida pelo particular deve ser ressarcida, independentemente de culpa do agente público que a causou. O que se tem que verificar é, apenas, a relação de causalidade entre a ação administrativa e o dano sofrido pelo administrado. [50]
                       
Nesse sentido dispõe a Jurisprudência:
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F.” (RE 262.651, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06/05/05). [51]

                        Essa responsabilização, no entanto, se limita aos riscos da atividade administrativa do Estado, excluindo a atividade de terceiros ou da própria vítima, ou mesmo fenômenos da Natureza, estranhos à sua atividade. (MARTINS; JULIANO SCHAEFER,2004).

                        Também é entendimento de Marçal Justen Filho, que o Estado Brasileiro atua sob o direito, e por isso é responsável por suas ações e omissões, quando infringirem a ordem jurídica de lesarem terceiros. A responsabilidade jurídica, tal como versado a propósito dos agentes estatais, consiste no dever jurídico de vinculação aos efeitos da conduta própria ou alheia e traduz, no tocante a estrutura administrativa estatal, uma característica da democracia republicana. A responsabilidade do Estado, numa acepção ampla, significa o dever de reconhecer a supremacia da sociedade e a natureza do aparato estatal. [52]

1.8  Responsabilidade Civil do Magistrado.

                        A possibilidade legal de responsabilização civil do Estado e dos titulares dos seus órgãos, pelos danos que estes causem na prestação do serviço público é uma garantia fundamental para os respectivos consumidores, e constitui um progresso histórico na relação dos cidadãos com o poder, apenas possível em democracia. (COELHO; PAULO MAGALHÃES,2004).
                        É que só a responsabilidade, enquanto arma de combate ao livre arbítrio, assegura a liberdade indispensável ao exercício da cidadania. (COELHO; PAULO MAGALHÃES,2004).
                        Durante muito tempo entendeu-se que o ato do juiz é uma manifestação da soberania nacional. O exercício da função jurisdicional se encontra acima da lei e os eventuais desacertos do juiz não poderão envolver a responsabilidade civil do Estado. No entanto, soberania não quer dizer irresponsabilidade. A responsabilidade estatal decorre do princípio da igualdade dos encargos sociais, segundo o qual o lesado fará jus a uma indenização toda vez que sofrer um prejuízo causado pelo funcionamento do serviço público. (COELHO; PAULO MAGALHÃES,2004).
                        Conforme Paulo Magalhães, os argumentos de soberania não procedem. Com efeito, os Poderes, conquanto independentes, não são soberanos, não exercem soberania incontrastável, mas encontram limites nas competências constitucionais [53].
                        A independência da magistratura também não é argumento que possa servir de base à tese de irresponsabilidade estatal, porque a responsabilidade seria do Estado e não atingiria a independência funcional do magistrado. Igualmente, não constitui obstáculo a imutabilidade da coisa julgada. (COELHO; PAULO MAGALHÃES,2004).
                        Segundo João Bento Sé, a coisa julgada tem um valor relativo: "... se o que impede a reparação é a presunção de verdade que emana da coisa julgada, a prerrogativa da Fazenda Pública não pode ser absoluta, mas circunscrita à hipótese de decisão transitada em julgado. Logo, se o ato não constitui coisa julgada, ou se esta é desfeita pela via processual competente, a indenização é irrecusável [54].”  
                        A propósito, preleciona Yussef Said Cahali: “Como Poder autônomo e independente, com estrutura administrativa própria e serviços definidos, o Judiciário, pelos seus representantes e funcionários, tem a seu cargo a prática de atos jurisdicionais e a prática de atos não-jurisdicionais, ou de caráter meramente administrativo: quanto a estes últimos, os danos causados a terceiros pelos servidores da máquina judiciária, sujeitam o Estado à responsabilidade civil segundo a regra constitucional, no que se aproximam dos atos administrativos, em seu conteúdo e na forma (Themistocles Brandão Cavalcanti).” [55]
                        Ultimamente tem-se debatido muito a questão da irresponsabilidade dos juízes, criando-se na chamada opinião pública a idéia de que aqueles que julgam questões da vida e do patrimônio dos cidadãos e que ninguém controla seus atos. (COELHO; PAULO MAGALHÃES,2004).
                        Segundo Cappelletti, “Os Juizes exercitam um poder. Onde há poder deve haver responsabilidade: em uma sociedade organizada racionalmente, haverá uma relação diretamente proporcional entre poder e responsabilidade. De conseqüência, o problema da responsabilidade judicial torna-se mais ou menos importante, conforme o maior ou menor poder dos juizes em questão”. Essa afirmação de John H. Merrymann confirmada entre outros pelo relator francês do Congresso de Caracas, o magistrado Roger Fabre, indica de modo incisivo a conexão entre duas acepções de responsabilidade judiciária: a responsabilidade como poder-função e a responsabilidade como dever de prestar contas (e eventuais sanções).[56]
                        Nesse sentido, Marinoni, vincula o poder concedido ao juiz a sua responsabilidade social, ao afirmar que: “Um juiz sem poder é um juiz sem responsabilidade social ou, pelo menos, com responsabilidade social limitada.” E conclui que o novo juiz, portanto, pode tomar consciência de sua maior responsabilidade porque tem mais poder.[57]
                        Desta afirmação, extrai-se a conclusão de que ao vincular os limites do poder do juiz a um legalismo rígido, automaticamente poderá desvinculá-lo do compromisso pela busca de justiça que anseia a sociedade sem poder lhe cobrar responsabilidade, haja vista, suas decisões estarem em conformidade com a lei independentemente de ela expressar respeito a um direito fundamental.
                        Desse modo, quando o julgador quais são os princípios de direito fundamentais da época em que vive a sociedade,transfere-se a ele dado a ele poderes para decidir conforme cada caso concreto, estará também incumbido de uma maior responsabilidade com os cidadãos, pois, “àquele há quem muito foi dado, muito lhe será exigido e àquele há quem muito se confia, muito mais lhe pedirão [58]”.
                        Não se pode olvidar que o Poder Judiciário presta serviço público de vital importância para a ordem social, e que o magistrado, enquanto agente deste, tem dever de servir com eficiência aos jurisdicionados. Deve-se pensar na sociedade como custeadora e consumidora do serviço público da justiça, reconhecendo-se seu direito de exigir uma prestação jurisdicional célere e eficiente, para a garantia do cumprimento do ordenamento jurídico e da pacificação social.


Conclusão                      

                        Conforme pudemos esboçar nas linhas anteriores, a problemática do Poder e Responsabilidade Civil do Magistrado na busca pela Justiça, desdobra-se em inúmeras vertentes.  Diante de que foi explanado neste trabalho, é nosso dever enquanto estudantes, Advogados, Juízes, Desembargadores, Ministros, Professores, e estudiosos do Direito em geral, fazermos as reflexões necessárias de cada tema proposto e das argumentações de cada corrente doutrinária sem deixarmos ser levados pelas paixões pró ou contra o Estado.
                        Que toda esta complexidade referente aos poderes dos juízes deverá estar sempre direcionada à realidade social, econômica, política de determinada sociedade, para que estes fatores sejam levados em consideração no momento da decisão do juiz frente ao caso concreto, na busca da solução mais justa possível!
                        Como matéria difícil que é, esperamos ter contribuído para o debate sem o anseio de ter esgotado a matéria, mas sim, ofertado alguns tópicos para uma análise mais apurada dos doutos.


Referências Bibliográficas:


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ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Texto Integral. São Paulo: Martin Claret, 2002.
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[1] Produzir Artigo Cientifico como requisito para a obtenção de nota na disciplina Teoria Geral do Processo Ministrada pela Prof. Msc. Samantha Stacciarini do Curso de Pós Graduação ‘Latu Sensu’ em   Direito Processual Civil - Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

[2]  Pós Graduada no Curso de Pós Graduação em Direito Processual Civil na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Email: alexandra.deoliveira@hotmail.com.br.

[3]  GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p.19.

[4]  GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional. p.19.
[5] Sociedade; partido. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio Século XXI: O minidicionário da língua portuguesa. 4 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000.  p. 354.

[6] GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p.19

[7] GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional.  p. 33.

[8] GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional.  p. 33

[9]  IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 1.

[10]  IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. p. 1.
[11] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 470.

[12] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 103.

[13] SILVA, Moacyr Motta da. Direito, Justiça, Virtude Moral & Razão. Curitiba: Juruá, 2003. p.36. 

[14] KELSEN Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p.4.
[15] GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p.35.

[16] GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional. p.35.

[17] BHAGHWATI P. N. Democratização de soluções e acesso à Justiça.  Porto Alegre, 2002. In: I Fórum Mundial de Juizes. Disponivel em:  <http://www.ajuris.org.br/fmundialj/Preview/artigo36.html>  Acesso em:  23 fev. 2009.

[18]  PINTO, Antonio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 

[19] COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 150.

[20] COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de Direito Administrativo. p. 150.

[21] COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de Direito Administrativo. p. 150.

[22]  COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de Direito Administrativo. p.150.

[23] MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do juiz no processo civil. São Paulo: Dialética, 2004. p.169.

[24]  MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do juiz no processo civil. São Paulo: Dialética, 2004. p.169.

[25] MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do juiz no processo civil. p.169.

[26]  Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

[27]  MARTINS, Schaefer Nelson Juliano. Poderes do juiz no processo civil. p.169.

[28]  Dispõe o artigo 269, do CP: Haverá resolução de mérito: I - Quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II – Quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III – Quando as partes transigirem; IV – Quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V – Quanto o autor renunciar ao direito sobre o que se funda a ação.     

[29]  Dispõe o artigo 467, do CPC: Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. 

[30] MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do juiz no processo civil. São Paulo: Dialética, 2004. p.172.

[31] MARTINS, Schaefer Nelson Juliano. Poderes do juiz no processo civil. p.177.

[32] MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do juiz no processo civil. São Paulo: Dialética, 2004.p.169.

[33] ROCHA apud MARTINS, Schaefer Nelson Juliano. Poderes do juiz no processo civil. p.169.

[34] MARTINS, Schaefer Nelson Juliano. Poderes do juiz no processo civil. p.178.

[35] MARTINS, Schaefer Nelson Juliano. Poderes do juiz no processo civil. p.178.

[36] MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do juiz no processo civil. São Paulo: Dialética, 2004. p. 19.

[37] DALLARI, Dalmo.de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1973. p. 96. 

[38] DALLARI, Dalmo.de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 96.
 
[39] DALLARI, Dalmo.de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 96.

[40] DALLARI, Dalmo.de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1973. p.100.

[41] MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do Juiz no Processo Civil. São Paulo: Dialética, 2004. p.21.

[42]  MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do Juiz no Processo Civil. p.21.

[43]  MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do Juiz no Processo Civil .p 50.

[44]  DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juizes. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 88 - 87.

[45]  DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juizes. p. 87 - 88.

[46]  DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. p. 88 - 87.

[47] MARTINS, Schaefer Nelson Juliano. Poderes do Juiz no Processo Civil. São Paulo: Dialética,  2004. p. 51.
[48]. Revista Âmbito Jurídico: Responsabilidade do Estado decorrente de atos judiciais. Disponivel em < http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/1516.pdf>. Acesso em  20.fev.2009.  
[49]. Texto extraído do site Âmbito Jurídico, no dia 22.02.2009. Link para acessar a pagina.  http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/1516.pdf.  
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[50]. Texto extraído do site Âmbito Jurídico, no dia 22.02.2009. Link para acessar a pagina.  http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/1516.pdf.  

[52] FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 791.

[53] COELHO, PAULO Magalhães da Costa. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. 

[54] SÉ. João Sento. Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais. Bushatsky, 1976, p.99-103.
[55] CAHALI, Yussef Said. (Tratado de Dirito Administrativo, p. 439; e se aproveitando da distinção preconizada por Leon Duguit, “Traité de Droit Constitucionnel”, 3, p.538) “(Responsabilidade civil, cit., p.219-20)”.
[56] CAPPELLETTI, Mauro. Juizes Irresponsáveis? Tradução de Carlos Alberto A. de Oliveira.. Porto Alegre. Sergio Antonio Frabis Editora, 1989. p. 18.

[57] MARINONI. Luiz Guilherme. A Tutela Antecipatória na Reforma do CPC. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 183.

[58]. ALMEIDA. João Ferreira de. Bíblia Sagrada. 2 ed. Ed. Vida. 1998, p.1614. Livro de Lucas – Capítulo 12, versículo 48.