Cinema – O amor vem devagar

 

 

 

Era o sonho de Marty Claridge construir uma nova vida na fronteira americana com o seu marido. Mas quando este morre, à corajosa mulher é oferecida uma nova oportunidade, casando-se com um viuvo, numa união de conveniência, que inesperadamente se transforma em amor profundo.

 

 

 

Ética e Direito

 

 

 

Referência do artigo em análise

MELO, Osvaldo Ferreira de. Novos Estudos Jurídicos. Ética e Direito. Ética e Direito V.11, n°1 (janeiro/junho. 2006) Universidade do Vale do Itajaí: Itajaí. p.35-39.

Resumo da Obra

1. Considerações Iniciais

Osvaldo Ferreira de Melo em seu artigo tem por objetivo relacionar os conceitos de Ética e Direito, destacando o objetivo de ambas as disciplinas. Procura, no presente trabalho apontar os rumos para a realização da idéia de valor na construção do Direito que ‘deve ser’.

2. Sobre a Ética e a Moral

A palavra ética é empregada nos meios acadêmicos com três acepções:

Primeiramente, faz referencia a teorias que tem por objeto de estudo o comportamento moral, já nas palavras de Adolf Sanchez Vasquez observa-se que “a teoria que pretende explicar a natureza, fundamentos e condições da moral, relacionando-a com necessidades sociais dos homens”. Teríamos desta forma a compreensão de que o fenômeno moral pode ser estudado racional e cientificamente por uma disciplina que se propõem a descrever as normas morais, que seja capaz de explicar valorações comportamentais.

Uma segunda acepção do desta palavra seria considerá-la categoria filosófica e parte da filosofia, da qual se constituiria em núcleo especulativo e reflexivo sobre a fenomenologia da moral e da convivência humana.

Por ultimo, a ética já não é compreendida como objeto descritível da ciência, nem fenômeno especulativo, contudo, trata-se de conduta esperada pela aplicação de regras morais no comportamento social, ou seja, a qualificação de comportamento do homem enquanto ser em situação. Sendo esse o caráter normativo que a ética colocará em conexão com o Direito.

Sob este enfoque, os valores morais dariam o balizamento do agir e a ética seria assim a moral em realização, pelo reconhecimento do outro como ser de direito, especialmente de dignidade.

Esta concepção de Ética guarda conexão com enunciado proposto por Max Weber como a ética ou responsabilidade, tido como agir consciente daquele que sabe das conseqüências de suas escolhas atitudinais, especialmente quando as normas éticas formam o núcleo axiológico da atributividade jurídica.

No dizer de Claudio e Solange Souto, “Todo individuo normal tem uma idéia, certa ou errada, daquilo que deve ser feito. Em toda a sociedade encontramos uma área de conduta que se situa na categoria do que deve ser. E para o cumprimento das varias condutas pertencentes a esta categoria, existe um conhecimento, ou seja, uma idéia de como se deve fazer.”

Sob este aspecto, conclui-se que se a ética de convicção pode servir de critério para a pessoa emitir juízos e julgar os conflitos de seus valores, será a ética social o critério utilizado para cada um nas relações interpessoais. (...). Vale insistir que a Ética, a Politica, e o Direito, embora sejam categorias diferentes, são todas interagentes da conduta humana.

3. Sobre Direito e Politica Juridica

O Direito é uma ordenação de relações interpessoais, em razão disso funciona como regulação de conflitos de interesses e de vontades, permitindo com isso a convivência entre pessoas e a sobrevivência do grupo.

O Império do Direito segundo Dworkin “é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo”. Tal atitude será essencialmente construtiva: “(...) sua finalidade é colocar o principio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor (...).” É necessário um conteúdo humanista pulsando no interior das normas jurídicas, que as fundamente e lhe garanta conseqüências positivas na sua aplicação e com isso a aceitabilidade e a obediência espontânea para que tenham eficácia social.

Mas qual realidade deve servir a justiça? A resposta encontramos em Radbruch quando, quando ele diz que “as realidades que se acham penetradas por esse sentido especial servirem certas idéias tem a natureza psicológica de valoração.” O mesmo autor após explicar que no seu entender, o território dos fatos relacionados á idéia do Direito, seja o preceito jurídico, concluindo que “a essência da justiça reside na tendência para conformar as relações dos homens entre si, no sentido de igualdade.”

Neste entendimento, Perelman diz que “as leis e os regulamentos politicamente justos são os que não são arbitrários porque correspondem ás crenças, as aspirações e aos valores da comunidade politica.”

Portanto, seja qual for a finalidade do preceito jurídico, sua validade material estará vinculada á realização do interesse geral e, portanto do bem comum, sentido que lhe empresta o valor utilidade.

Esta contastação de que o direito é fenômeno cultural construído pela experiência na vida social e na prática comunitária, com a influência de variadas manifestações ideológicas, explica a formação histórica dos princípios gerais do Direito e daqueles que garantem o elenco dos direitos humanos no constitucionalismo contemporâneo

Por fim, devemos reconhecer que o comprometimento do Direito com os princípios éticos pressupõe uma visão utópica, se considerarmos a utopia como inconformidade com o que é e a busca do que deve ser, mais precisamente a politica utópica de que nos fala Dworkin: “ Dessa forma a politica jurídica utópica continua sendo direito, seus filósofos oferecem extensos programas que podem, caso seduzam a imaginação dos juristas tornar seu progresso deliberado e reflexivo” (...).

Nas possibilidades de uma Politica Juridica impulsionada pela utopia humanística da esperança e preocupada com os critérios de justiça e utilidade social poder-se ão encontrar algumas indicações para a solução dos dilemas de experiência jurídica que colocam em correlação a ética, a politica e o Direito, confome pensa Miguel Reale: “É na Politica do Direito que se analisam as conveniências axiológicas, em função das quais o poder é levado a optar, como por exemplo, um projeto eliminando da esfera da normatividade jurídica todas as outras soluções propostas. ”

Conclusão da Resenhista

Diante a leitura sobre Ética e Direito, observa-se que a finalidade básica da ética é dizer como devemos viver e conviver, sugerindo uma linha de conduta que atenda aos ideais de uma vida decente em sociedade composta por pessoas que se preocupam umas com as outras.

No entanto, uma das funções do direito é estimular, por meio de sanções e incentivos, a prática de condutas eticamente desejáveis. Como se observa o direito e a ética têm em comum a preocupação com o dever ser estando, intimamente ligados, já que tratam de condutas humanas que devem ser seguidas pelas pessoas para a consecução de objetivos desejáveis e socialmente aceitos.

Nos dias atuais, o direito tornou-se mais aberto à influências extra-normativas. Admite-se, que a fundamentação jurídica possa se valer de elementos argumentativos encontrados até mesmo fora do direito. Argumentos econômicos, psicológicos, sociológicos, políticos, médicos etc. entraram no processo de interpretação e aplicação do direito e passaram a concorrer de igual forma com os argumentos jurídicos. Em determinadas situações, a tradicional aplicação da lei tem sido substituída pela adoção de uma razão prática menos formal e mais preocupada com as conseqüências empíricas da decisão judicial. A lei, que em determinados períodos da historia, fornecia respostas dogmáticas para todos os problemas jurídicos, tornou-se objeto central da discussão judicial, já que os julgadores, estão autorizados a analisar sua proporcionalidade e compatibilidade com os valores constitucionais. Dentro deste liame, é natural que a ética faça parte do debate jurídico, como, aliás, nunca deveria ter deixado de fazer parte. Sem essa preocupação axiológica, o direito se descaracteriza enquanto instrumento de limitação do poder do mais forte, tornando-se uma mera fachada para “legitimar” a opressão.

É fundamental de igual forma, que a ética esteja presente no processo de realização do direito de forma transparente, até para que se possa exercer o controle crítico e racional das escolhas morais adotadas pelos julgadores.

A base do direito não deveria ser o respeito à lei ou às normas jurídicas, mas o respeito às normas éticas, desde que sejam objetivamente justificadas. É óbvio que o respeito às normas éticas pode levar ao respeito à lei, já que a lei pode e deve servir como instrumento de realização de condutas éticas, sendo um eficiente mecanismo institucional de regulação da conduta humana, suprindo a insuficiência, a incerteza e a ineficácia de um sistema normativo vago e destituído de sanção institucionalizada. Mas o mero cumprimento da lei, por si só, não tem um valor intrínseco tão elevado. Uma lei que não seja útil para implementar as normas éticas, não possui significado, sendo portanto, uma norma jurídica que permite o desrespeito às normas éticas ou caso contrario, que não proíba o desrespeito às normas éticas. As normas de conduta que violam os princípios éticos não devem ser consideradas como normas jurídicas, mesmo que o direito positivo estatal reconheça a sua validade.

Por fim, vale dizer que a idéia de que o direito positivo injusto, opressor e desumano não é direito, foi o fundamento retórico para a condenação dos juízes nazistas pelo Tribunal de Nuremberg. A finalidade do direito deve ser o de permitir que as pessoas convivam livremente, cada qual desenvolvendo sua personalidade como melhor lhe aprouver, sem se desrespeitarem mutuamente. Assim, o papel do direito deve ser o de permitir que cada pessoa possa exercer sua autonomia privada de modo mais amplo possível sem afetar negativamente os interesses de outras pessoas. Essa idéia não é nova, apesar de estar na base do pensamento ético de filósofos modernos, como Immanuel Kant e Stuart Mill.

Há mais de dois mil anos Epicuro dizia que o direito (natural) é uma convenção utilitária feita com o objetivo de não permitir que os seres humanos se prejudiquem mutuamente. Tem-se, nessa definição de direito de Epicuro, a essência da ética: o respeito ao outro, se o respeito ao outro é a essência da ética, o respeito ao outro, também deve ser a essência do direito.

CINEMA – O Amante da Rainha

 

 

 

Século XVIII. Caroline Mathilde (Alicia Vikander) é uma jovem britânica que se torna rainha da Dinamarca após se casar com o insano rei Christian VII (Mikkel Boe Folsgaard). Em viagem pela Europa, a saúde mental do monarca piora a cada dia e um acompanhamento médico torna-se necessário. O alemão Johann Struensee (Mads Mikkelsen) é escolhido e rapidamente conquista a confiança do rei, tornando-se seu confidente e principal conselheiro. Promovido a médico da corte, Struensee também se aproxima cada vez mais de Caroline. Aproveitando-se da fragilidade de Christian, os dois assumem o poder do país e iniciam uma surpreendente reforma de inspiração iluminista.

 

 

 

 

Eu recomendo…

 

Questões de Natureza Epistemológica

 

 

Referência

MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Politica Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris/ CPGD/UFSC, 1994.

Resumo da Obra

1. Considerações Iniciais

Osvaldo Ferreira de Melo em sua obra “Fundamentos da Politica Jurídica, com ênfase no Capitulo III, que trata sobre Questões de Natureza Epistemológica, situa o leitor explicando que o objetivo do seu estudo é investigar a possibilidade de apreensão do objeto como instrumento de saber, assumindo uma postura que alguns pesquisadores chamam de atitude metodológica.

Neste sentido, para dar início ao desenvolvimento do presente trabalho, pretende o autor a partir de elaborações conceituais da Dogmática Jurídica, examinar aportes fornecidos pela Axiologia e Teleologia, buscando redefinir conceitos em função de uma visão holística de problemas que passam a pertencer ao campo das estratégias dos juristas.

2. A Produção do Direito

Há três maneiras de tratarmos acerca da produção da norma, sendo todos de grande interesse para a politica jurídica ao abordarmos a função legislativa; função judiciária e a questão do pluralismo jurídico.

A função legislativa e judiciária são objetos da dogmática jurídica que as menciona como técnica ou processo legislativo alem de interpretação e aplicação da lei, que busca-se através de pesquisas das teorias sócio-culturais

A Escola Histórica de Savigny consagrou a figura do legislador mediando o Direito contido na consciência popular com as exigências da organização sistemática, funcionalizando o Direito nas leis e nos códigos. Estabelecia-se aqui uma ligação de fluxos e refluxos contínuos: a Dogmática estimulava a positivação do Direito e essa positivação oferecia condições ideais para o pensamento dogmático se realizar cada vez com mais força. Tornou-se um paradigma em que teoricamente tínhamos um sistema sem lacunas, capaz de oferecer precisão ao atendimento do interprete e do aplicador da lei.

Por sua vez, com o passar do tempo, o Estado definiu novas formas de defesa da ordem estabelecida: A lei escrita transformou-se de instrumento de construção de nova lei social para instrumento de sua conservação. A legalidade da ordem escrita se sobrepôs a todos os padrões de legitimidade e justiça: onde o justo e o legitimo passam a ser vistos como valores transcritos pela lei, e aquilo que a lei não alcança não é considerado Direito.

Sabemos que as propostas progressistas tem suas raízes nas instituições do Estado e como fonte a lei, a doutrina e a jurisprudência ou resultar de criticas e analises, a partir da perspectiva da sociedade e então suas fontes serão informais e poderão estar em movimentos reivindicatórios, nas praticas sociais e atividades forenses influenciadas pela doutrina da livre interpretação.

Sobre a evolução dos sistemas de interpretação e aplicação da lei, Luiz Fernando faz a seguinte divisão. Abandonando a divisão clássica das escolas hermenêuticas, aborda acerca de quatro orientações que agrupam estas escolas: a orientação dogmática, finalista,sociológica e realista, que segundo o autor, parece impulsionar a Ciência Jurídica da modernidade com expressões no realismo norte americano e escandinavo.

No entanto a Escola de Direito Livre, segundo Alf Ross, parte do pressuposto de que “a validade do direito deriva de uma idéia principio ou propósito inerente ao Direito e a idéia de justiça, assim como as atitudes ético-jurídicas do povo , e o principio ad solidariedade, etc. Portanto, a lei, de acordo com isto é, considerada com intento de levar a cabo essa idéia, e a tarefa de interpretação legislativa se define como um pensar plenamente a lei, em harmonia com o principio do Direito.”

Registra-se ainda que não se pode esperar a evolução do Direito apenas com a contribuição do Judiciário. A este cabe produzir a norma individualizada. Somente a lei pode criar normas jurídicas, e por esta razão as posições doutrinarias propugnam pela construção de um direito renovado, positivado, para prevalecer o geral sobre o individual, dando ao juiz o poder de aplicá-lo dentro do principio da epiquéia, ou seja, a licitude operar forma da letra da norma, posicionando a hermenêutica nestes casos como mediadora entre a lei e a consciência jurídica da sociedade em casos concretos.

3. Legitimidade e Legalidade

O Direito como ordenamento abrange um conjunto de normas de conduta e procedimentos judiciais. Tendo como finalidade estabelecer regras de convivência e sobrevivência social, postas em vigência pelo Estado, segundo uma rígida organização.

Com declínio do instrumental escolástico, deu-se inicio a Renascença, e com ela um novo pensamento sistemático como meio de ordem, classificação e regulação. Perdia lugar a teoria da exegese em favor de um sistema fechado, dependente de um elemento superior e metafísico, cristalizado nos códigos, compostos de normas prescritivas, quanto possíveis gerais. Tornando a ordem jurídica formal, técnica, que visionava no campo doutrinário a reconstrução racional do Direito, aplicação, e controle social do Estado.

O historicismo jurídico, contra a legalidade racionalista dos fins do século XVIII, pregava a legitimidade imanente, e propunha uma nova dependência da lei. No entanto a legitimidade historicista confundia-se com a noção de nacionalidade. O Homem universal era substituído por cidadão nacional. Nos usos e costumes residia o espírito da sociedade e esta era a única fonte para legitimar o direito e a lei. As contrafacções deste princípio, puseram em desprestigio a doutrina do “espírito do povo”.

Se buscarmos a legitimidade da lei, em resposta as crenças sociais, o conceito de ‘legitimo’ tende a afastar-se do conceito de ‘legal’, para aproximar-se do de ‘justiça social’. Portanto legitimidade nada mais é do que requisito do valor de justiça como condição especial para a criação de consenso de confiança, predisposição, obediência e eficácia da norma.

A dogmática jurídica pretendeu resolver o problema através de um discurso legitimatório para validar todo o direito vigente, fosse através de ficções (norma fundamental) ou através de deduções (hierarquia das normas), ou ainda de pressupostos formais. Ocorre que a Politica Jurídica a proposta dogmática não é satisfatória, pois a legitimação buscada esta contida no sentido de assegurar valores, sejam eles contidos ou não no ordenamento jurídico. Trata-se na verdade de legitimação extra-sistema arbitrada pela consciência jurídica, compreendida como categoria em sentido amplo, abrangendo não apenas o senso teórico, mas sim, o senso jurídico popular.

4. Caráter Político - Jurídico da Norma

Ihering em sua obra Der Zwek im Recht observara que a norma não é apenas proposição, mas sim, uma proposição de natureza prática, ou seja, uma orientação para a ação humana, portanto uma regra sobre a qual nos devemos guiar. Esta característica de imperatividade provoca na norma jurídica duas conseqüências: ter sua proposição vinculada a uma sanção e gerar, quando não respeitada, um direito subjetivo de exigibilidade à parte prejudicada.

Mister se faz dizer que no caso de prescrição, de um comando, só há duas expectativas cabíveis: obediência ou desobediência. A regra será a obediência e por isso a norma jurídica, alem de prescrever o que se julga anormalidade do comportamento exige a sanção para todo e qualquer desvio de conduta que possa ocorrer. No mesmo sentido é o entendimento Tércio Sampaio Ferraz Jr: “A relação (cometimento) que caracteriza qualquer norma é a relação autoridade/sujeito” e “(...) o que dará caráter jurídico a norma é a institucionalização desta relação de autoridade.”

Kelsen, em sua Teoria Geral das Normas afirma que “quando se diz uma norma vale, admite-se essa norma como existente.” Assim, para Kelsen “validade é a específica existência da norma, que precisa ser distinguida da existência dos fatos naturais e especialmente dos fatos pelas quais ela é produzida”. Afirma também que “a validade de uma norma é fundamentada na validade de outra norma superior” e que uma norma fictícia é um ato pensado e não de vontade, ou seja é norma fundante. “O fundamento de validade das normas instituintes de uma norma jurídica moral positiva é a interpretação do sentido objetivo dos atos ponentes dessas normas como o de seu sentido objetivo (...).”

Portanto, para a Politica do Direito, essa relação autoridade/sujeito vai exigir outros pressupostos para que a norma tenha validade e eficácia.

5. Validade e Eficácia

A dogmática Jurídica entende a validade como qualidade inerente a toda norma posta. Desde que autorizada por norma superior e formalmente construída, é válida, seja ou não cumprida, ganhe ou não adesão social.

O tempo em que essa norma produzir efeitos diz-se que é sua vigência, o que se pode dizer, é que toda regra vigente é formalmente válida, segundo os critérios da Dogmática Jurídica.

Também a Dogmática Jurídica entende a eficácia como a capacidade da norma de produzidos efeitos desejados, ou seja, a conduta prevista, ou então sancionar o desvio desta expectativa.

A esse respeito Kelsen, afirma que a eficácia de uma ordem normativa consiste em que suas normas impõem uma conduta determinada, se, efetivamente, são observadas, e quando não cumpridas são aplicadas. Eficácia para Kelsen, portanto é uma condição de validade. Dentre os exemplos o Autor menciona o caso de uma lei que proíba a venda de bebidas alcoólicas, a qual não observada, por resistência dos sujeitos e também não aplicada, perderia sua validade. Kelsen lembra que uma norma precisa entrar em validade com a possibilidade de ser eficaz.

Observa-se aqui, que a desobediência civil, para Kelsen é apenas um voluntarismo ocasional , e pouco tem haver com o grau de justiça e de utilidade da norma.

Segundo ensina Norberto Bobbio,a desobediência a uma norma quando generalizada , não é algo acidental, transitório ou se causa justa, mas tem por “fim imediato mostrar publicamente a injustiça da lei e com fim mediato induzir o legislador a mudá-la”.

Deveria existir uma relação de reciprocidade entre o legislador e o cidadão, de modo que para o primeiro exigir a obediência do segundo, seu ato, antes de tudo, precisará, obedecer aos valores básicos da sociedade e aos particulares valores do sistema jurídico.

A questão principal, é que a perda da eficácia da norma jurídica pode dar-se não só por situações fáticas ou técnicas, como a caducidade e a revogação, mas também por razões ligadas ao descompasso entre as normas e as crenças da sociedade.

Na visão da Política Jurídica, a validade não pode ser examinada apenas no âmbito formal, lógico-dedutivo. A validade será buscada no exame axiológico e teleológico, tendo-se como norte a legitimidade ética. A eficácia neste contexto, entendida não só em relação a sua adequação ao agir, mas em função da aquiescência social,ou seja, da obediência à conduta esperada.

O que faz nascer uma norma dentro de um sistema jurídico? O que a faz permanecer viva durante certo espaço de tempo? O que provoca ou determina o seu perecimento?

Embora possamos reconhecer que o conteúdo material da norma jurídica tenha sido anteriormente o substrato de uma regra econômica, religiosa, ética, ou de prática social, tal regra, quando ingressa no mundo jurídico como prescrição de comportamento, se revela com uma nova natureza, com um sentido ontológico, em virtude de seu caráter bilateral atributivo e de sua coercibilidade.

Duas seriam então, segundo o entendimento consagrado, tais características distintas: a bilateralidade atributiva (exigibilidade) e o respaldo do Estado, ou seja, a garantia de coação.

Segundo Miguel Reale, a bilateralidade atributiva “é uma relação objetiva que, ligando entre si dois ou mais seres, lhes confere e garante, de maneira recíproca ou não, pretensões e competências”. Por isso, afirma Reale que o “Direito é coercível porque é exigível e é exigível porque bilateral atributivo”.

A coerção, neste passo, é a garantia por parte do Estado e das instituições, da bilateralidade atributiva. É o que Kelsen chamaria de “ordem coercitiva da conduta”.

No que concerne a durabilidade e exclusão da norma, estas deverão obedecer o rito sócio-cultural. A opinião pública, quando o ambiente político a deixa livre, começa a vazar impressões, aspirações, aprovações e vetos, ou seja, a consciência Jurídica da sociedade que vai determinar essas situações.

6. O Direito como Técnica de Controle

O Direito exerce um forte papel controlador, por vários meios. Um deles é pela sua capacidade intrínseca de decidir conflitos. Outra forma habitual é pela prescrição de condutas como expectativa de que as pessoas agirão diferentemente de como o fariam se apenas seguissem seus impulsos e inclinações.

A sanção, pertence ao Estado e que pode ser uma execução civil ou uma pena, são forma de privação ou restrição aplicadas quando a conduta desobedece o esperado pela norma.

A justificação desses atos, formalmente lícitos, é de que sem eles, a tendência do homem seria a utilização freqüente da força sem limites e de práticas guiadas só pela emoção. Por isso, Kelsen afirma que o Direito, quando atribui o monopólio da coação ao Estado, pretende “pacificar a comunidade que constitui, ao eliminar a ameaça da força”.

Nota-se que o objeto da norma, segundo a dogmática jurídica, é sempre a conduta do individuo, nunca do Estado, embora saibamos que, no direito contemporâneo, já existe possibilidades de acionar o Estado, quando seus agentes são responsáveis por danos causados a terceiros.

Porém, o máximo que se prescreve são institutos de proteção a direitos individuais como mandado de segurança, o habeas corpus, a ações indenizatórias e outras que obrigam o Estado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, em atenção à lei.

Tudo isso nos leva á noção de que o Estado é imputável, mas não significa que admita ser controlado pelos cidadãos.

Assim, deveria existir regulamentação também quanto aos deveres do Estado para com a sociedade, afim de que os cidadãos pudessem exercer o direito de exigibilidade.

Embora o Poder seja menos estatizado, por estar fora do núcleo político, o que existe hoje, é um Poder que não deve criar direitos, e sim decidir nos limites impostos pela lei. Numa situação assim, dificilmente o Juiz possa intermediar o controle do Estado pela Sociedade, pois muito mais que um agente da sociedade, ele é um porta voz do Estado.

A mediação de interesses, tarefa precípua do Judiciário reclama um juiz que não se sinta funcionário do Estado, mas um ser autônomo que valoriza cada conflito, arbitrando-se sem importar-lhe que o Autor ou Réu seja o Estado ou o indivíduo.

Exige-se para isso, segundo o autor, uma correção jurídico-política das instituições e do próprio Direito.

7. O Direito como Instrumento de Transformação Social

Eduardo Novoa Monreal, em um ensaio publicado na década de 70 alega que vivemos numa sociedade em que tudo está disposto para que seu sistema de organização seja um modelo insuperável, devendo reproduzir-se e perdurar em nome dos valores tradicionais da paz e da segurança.

A crítica desse autor, se desenvolve em dois mitos: o da validade incondicional das normas postas pelo Estado e da aceitação da representação legislativa como uma autentica participação popular no governo, sendo o Juiz o aplicador do controle da sociedade e dos indivíduos em nome do Estado.

Em verdade, não se pode aceitar que seja o Direito necessariamente um obstáculo ao progresso e a modernização.

Muitos juristas temem que a abertura jurídica a um trabalho interdisciplinar e a uma aproximação maior a um paradigma axiológico, seja o caminho da autodestruição do Direito.

Miguel Reale, em postura contrária, afirma que o Direito, se não for entendido simultaneamente como fato, valor e norma (visão tridimensional), não permitirá a aproximação entre o mundo das práticas sociais e da positivação.

Por óbvio, que nem todas as práticas sociais são necessariamente boas. No entanto elas têm, em regra, mais condições de ganhar eficácia pela alegada legitimidade da fonte. Da mesma forma não será, pelo fato de residir no social, que o costume possa ser invocado para dirimir questões da vida contemporânea.

O que se objetiva no entanto, é a construção de um Direito novo partindo de um esforço heurístico ( um método analítico que busca descobrir a verdade científica). Assim, com mais liberdade e espaço, poderão ser testadas as compatibilidades e as possibilidades.

É certo que tudo isso vai enfraquecer os paradigmas da Dogmática Jurídica, mas não o Direito, pois a mediação jurídica para os conflitos tende a legitimar-ser e ganhar maior eficácia à medida que vai renovar-se continuamente na fonte autêntica e primária, que são os fatos da vida percebidos no cotidiano.

Poderemos repensar o Direito para nossa época, selecionando, de todas as fontes teóricas, as que melhor se adaptam às realidades presentes e mesmo ao futuro que possamos predizer com um mínimo de segurança e racionalidade.

8. Possibilidade de Conciliação entre os Princípios de Liberdade e Igualdade

Desde Aristóteles, Cícero e Justiniano, o pensamento político jurídico foi modulando aos poucos conceitos de liberdade e igualdade, direitos fontes de onde outros surgiram. Cada filósofo da Política e do Direito foi acrescentando algo mais até que a fusão se consumou no século XVIII.

A Declaração de Virgínia (1776) e a declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), foram seus marcos definitivos.

A evolução conceitual levou ao entendimento de que nem todos os direitos subjetivos estariam contidos nos direitos fundamentais. Haveria os de natureza social e política, entre eles: os direitos referentes à liberdade de associação, de manifestação do pensamento, da inviolabilidade da correspondência e outros do gênero que aos poucos foram sendo reconhecidos.

Pontes de Miranda é muito preciso quando nos diz que as liberdades individuais não existem “por si e para si”, ... “o individuo é que é livre, a liberdade existe para o individuo. Por isso mesmo, quando se verifica que o individuo é lesado por ela, o Estado ampara, protege, vela pelo individuo”.

Além dos direitos fundamentais inerentes à pessoa, há aqueles que são decorrentes ou derivados do primeiro. É o que acontece com o princípio da igualdade, pois ela existe somente à medida que se amplia a liberdade como direito de todos. É a distribuição equitativa da liberdade que gera a igualdade.

A conciliação entre o principio da liberdade e da igualdade tem sido muito difícil na prática. Entra em choque o Liberalismo, que busca na individualidade minimizar o social, e o Socialismo desprezando o homem fora do social.

O fundamental é perceber que a Natureza faz os homens desiguais, não quanto à sua qualidade de pessoa, mas apenas em aspectos referentes à sua força física, aptidões, capacidade intelectual, e aspectos morfológicos. É preciso criar condições para que tais diferenças se diluam pelas oportunidades oferecidas, preocupando-se acima de tudo com a Ética e a Justiça.

Apreciação das Resenhistas

Diante a leitura sobre as questões de natureza epistemológica, observa-se que a Politica Juridica apresenta-se como meio de aperfeiçoamento e adequação, possibilitando, dentro do sistema dogmático a partir de critérios de justiça e utilidade social, uma legislação mais avançada e rica, primando pela valorização do ser humano, assim como a dignidade de tratamento nas relações entre o homem e a natureza.

_________________________________

Cinema–Amar foi a minha ruína

 

 

 

Richard 'Dick' Harland é um escritor que vive em uma cabana, à beira de um lago, no Maine.  Ele tem um irmão, adolescente, Danny, paralítico da cintura para baixo, que se acha internado na Fundação Warm Springs, na Georgia.
Ao viajar de férias para o Novo México, Dick conhece, no trem, a bela Ellen Berent.  Ellen é noiva de um jovem político, Russell Quinton, e vive com a mãe e com uma prima, adotada ainda criança, por seus pais, Ruth.  Dick e Ellen logo se sentem apaixonados um pelo outro.
Em pouco tempo, ela rompe o noivado com Russell e se casa com Dick.  Em seguida, vão visitar Danny, na Georgia, onde alugam um chalé.  Quando Dick levanta a possibilidade de contratarem uma empregada, ela dá sinais de seu amor possessivo, ao dizer que jamais admitirá que alguém, a não ser ela, cuide do marido.
Dick passa horas trabalhando em seu novo livro, o que não agrada Ellen, já que ela se vê passada a um segundo plano.  Ao demonstrar seu desejo de voltar a viver em sua cabana, ele comenta que pretende levar Danny com eles.  Inconformada com a idéia de vir a ter o cunhado dividindo com ela as atenções do marido, Ellen procura Dr. Mason, médico de Danny, e tenta convencê-lo a dizer para Dick que o melhor para seu irmão é continuar sendo tratado na Fundação onde ele se encontra.  O médico se nega a entrar no jogo dela e Danny termina seguindo com o casal para o Maine.
Uma vez lá, Dick convida a sogra e Ruth para passarem algumas semanas com eles, acreditando estar preparando uma agradável surpresa para sua mulher.  Entretanto, a chegada das duas faz com que Ellen se sinta mais ameaçada, não disfarçando sua irritação.  À noite, Dick reclama de seu comportamento.  A Sra. Berent e Ruth retornam para sua casa em Bar Harbor.
Ellen incentiva Danny a nadar no lago.  Os dois partem num barco a remo e, num determinado ponto, ele passa para a água e começa a nadar.  Ela o segue de perto.  Minutos depois, ao se sentir cansado e com cãibras, ele pede ajuda.  Impassível, ela aguarda por seu afogamento.
Chocado com a morte do irmão, Dick se nega a continuar em sua cabana e viaja, com a mulher, para a casa da sogra, em Bar Harbor.  Acreditando que o marido a culpe pela morte de Danny e não querendo perdê-lo, ela decide engravidar.  Porém, uma vez grávida, seu ciúme se volta contra Ruth e contra o próprio filho que espera.  Assim, para chamar atenção, ela provoca sua própria queda da escada, perdendo a criança.
Já restabelecida, verifica que o marido dedicou seu novo livro à Ruth, aumentando, assim, sua insegurança.  Quando ela procura a prima e insinua que a mesma está tendo um caso com o marido, esta lhe responde que tem pena dela, pelo ódio que carrega, e com o qual ela destruiu a vida da mãe, levou o pai à morte e fez de Dick uma sombra.
Ao retornar de uma caminhada, Dick discute com a mulher, ocasião em que ela desabafa que nunca quis o bebê, nem Danny, nem ninguém que pudesse ameaçar a relação deles.  Ele lhe comunica que vai abandoná-la.
Desesperada, ela envia uma carta a Russell Quinton, agora alçado ao cargo de promotor público, acusando Ruth de estar procurando matá-la para ficar com seu marido.  Em seguida, se suicida por envenenamento, plantando antes evidências materiais que incriminem a prima.
Assim, Ruth é presa e acusada por assassinato.  Quando seu caso vai a julgamento, embora todas as evidências apontem, em princípio, para sua condenação, ela termina sendo inocentada.  Quanto a Dick, por não ter denunciado o crime relativo à morte de Danny, é condenado a dois anos de prisão.
Uma vez solto, ele volta à sua cabana, no Maine, onde encontra Ruth à sua espera.

 

 

 

Recomendadissímo……

Cinema–Sete dias com Marylin

 

 

 

No verão de 1956, o jovem Colin Clark (Eddie Redmayne), vindo de Oxford em busca de sucesso na indústria do cinema, trabalhou como assistente no set de filmagem de O Príncipe Encantado. Esta produção reunia duas grandes estrelas, Sir Laurece Olivier (Kenneth Branagh) e Marilyn Monroe (Michelle Williams), que estava nesta época em lua-de-mel com seu novo marido, o dramaturgo Arthur Miller (Dougray Scott).
Quase 40 anos mais tarde, foi publicado o diário de Miller, intitulado The Prince, The Showgirl and Me ("O Príncipe, a Vedete e Eu"), mas uma semana faltava, e estas páginas desaparecidas foram publicadas mais tarde com o título My Week With Marilyn ("Minha Semana com Marilyn"). Quando Arthur Miller deixa a Inglaterra, Colin decide mostrar a Marilyn os prazeres da vida britânica; esta torna-se uma semana idílica em que ele acompanhou uma estrela ansiosa para fugir dos holofotes de Hollywood e da pressão do trabalho.

 

 

PROTOCOLO DE SANTA MARIA

 

 

1. Introdução

O surgimento do direito do consumidor no MERCOSUL foi o protocolo de Ouro Preto, em 1994, criando a comissão de comercio de MERCOSUL- CCM; completado pelo protocolo de Santa Maria 1996.

Existe um interesse dos Estado membros do MERCOSUL em garantir aos consumidores direitos com relação a eventuais prejuízos em decorrência do consumo.

1.1 O Direito do Consumidor nos Países do MERCOSUL

O Direito do Consumidor é um ramo do direito que tem ganhado importância a cada dia que passa. Atualmente, tem tido base constitucional em muitos países. No Brasil, a defesa do consumidor esta garantida no art. 5º, XXXII que diz: “o estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Para tanto, o Brasil elaborou inúmeras leis infraconstitucionais, sendo a mais conhecida delas a Lei 8078/90 que instituiu o “Código de defesa do Consumidor”.

O exercício do consumidor esta amplamente ligado à cidadania, ao sentimento de que os poderosos não podem tudo. Por uma questão cultural e histórica, os países da America latina, inclusive os pertencentes ao MERCOSUL, sempre conviveram com longos períodos de ditaduras, onde realmente a cidadania não era plenamente exercida, e os direitos eram constantementes violados. Alem disso, a pouca instrução e a pobreza também são fatores determinantes. Por isto, o exercício do Direito do Consumidor nestes países ainda esta se fortalecendo.

O Brasil, entretanto, deu um salto importante ao estabelecer o seu Código de defesa do Consumidor- CDC- já no ano de 1990, com amplos direitos ao consumidor. A Argentina só veio a fazê-lo em 1993 editando a Lei 24.240, que estabeleceu critérios para defesa do consumidor. O Paraguai e o Uruguai só criaram suas leis em 1998 e 1999, respectivamente, através das leis 1.334 e 17.250.

1.2 O Direito do Consumidor e o Protocolo de Santa Maria

O MERCOSUL, inicialmente, tem como objetivo “harmonizar” as legislações . Contudo, o Protocolo de Santa Maria terminou na prática por unificar o direito material ao estabelecer a criação de um Regulamento comum para Defesa do Consumidor. A princípio a idéia parece boa, já que, se estamos falando de uma área de livre circulação de mercadorias, não podemos tratar diferentemente os consumidores brasileiros, argentinos, paraguaios ou uruguaianos. Há sim um consumidor do MERCOSUL.

Entretanto essa unificação encontra resistências nos países com indústria menos evoluída, principalmente Paraguai e Uruguai, já que esta não tem condições de garantir todos os direitos previstos para os consumidores. O Brasil também provocou discussão ao rejeitar o Regulamento proposto, pois ele reduzia os direitos conquistados pelos consumidores brasileiros.

1.3 Protocolo de Santa Maria

O protocolo de Santa Maria traz importantes conceitos de: consumidor, fornecedor, relações de consumo, produto e serviços; conceitos esses imprescindíveis à compreensão e aplicação dos referidos países signatários do MERCOSUL.

1.4 Consumidor

Segundo o protocolo, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final em uma relação de consumo ou em função dela.

A definição de consumidor aduzida no protocolo, diferentemente dos mesmo conceitos explicitado no art. 2º do Código do Consumidor, fixou-se na determinação do que seja destinatário final, pois enuncia que não se considera consumidor ou usuário aquele que, sem constituir-se destinatário final, adquire, armazena, utiliza ou consome produtos ou serviços com o fim de integrá-los em processos de produção, montagem, transformação, comercialização ou prestação de serviços.

A lei do consumidor da Argentina é menos protetiva que a lei brasileira já que estabelece conceito de consumidor semelhante ao protocolo. No Uruguai apresenta-se o mesmo conceito, porém o legislador no Uruguai não deixou margem para dúvidas já que a norma é expressa e precisa.

No Paraguai o Código do Consumidor estabelece o conceito de consumidor como sendo “toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira que adquire, utilize ou desfrute como destinatário final de bens ou serviços de qualquer natureza”. Verifica-se que o conceito de consumidor na lei paraguaia é bem próximo da lei brasileira, não sendo explicitado o sentido da expressão destinatário final.

Pela analise acerca dos conceitos de consumidor adotados pelas legislações dos países integrantes do MERCOSUL, podemos notar que o protocolo preferiu aderir as definições dos Códigos Argentino e Uruguaio.

1.5 Fornecedor

Anexo ao protocolo define como fornecedor “toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, assim como entes despersonalizados nos Estados Partes cuja existência esteja contemplada em seu ordenamento jurídico, que desenvolvam de maneira profissional atividades de produção, montagem, criação seguida de execução, construção, transformação, distribuição e comercialização de produtos e ou serviços em uma relação de consumo”.

O conceito trazido pelo protocolo só difere da definição de fornecedor no CDC em dois aspectos: Primeiro o protocolo acrescentou a expressão “cuja existência esteja contemplada em seu ordenamento jurídico”, quando se referiu aos entes despersonalizados. O segundo aspecto foi a inclusão da expressão “que desenvolvam de maneira profissional as atividades”.

1.6 Relação de Consumo

O Protocolo conceitua relação de consumo como sendo o vínculo que se estabelece entre o fornecedor que, a título oneroso, fornece um produto ou presta um serviço e quem adquire ou utiliza como destinatário final.

O protocolo também prescreve que se equipara a esta relação de consumo o fornecimento de produtos e prestações de serviços a titulo gratuito, quando se realizem em função de uma eventual relação de consumo.

1.7 Produto

A definição de “produto” trazida pelo Protocolo é idêntica à Código Brasileiro de Defesa do Consumidor segundo o qual “produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

1.8 Serviços

O protocolo não apresentou uma definição do termo “serviço”. Neste caso é adotado para efeitos do protocolo, a interpretação jurídica do foro atuante.

1.9 Âmbito material

0 presente protocolo tem como objeto determinar a jurisdição internacional em matéria de relações de consumo derivadas de contratos em que um dos contratantes seja um consumidor, quando se tratar de:

a) venda a prazo de bens móveis corpóreos;

b) empréstimo a prazo ou de outra operação de crédito ligada ao financiamento na venda de bens;

c) qualquer outro contrato que tenha por objeto a prestação de um serviço ou fornecimento de bem móvel corpóreo. Este dispositivo se aplicará sempre que a celebração do contrato tenha sido precedida, no Estado do domicílio do consumidor, de uma proposta específica ou de uma publicidade suficientemente precisa e que o consumidor tenha realizado os atos necessários a conclusão do contrato.

2. Ficam excluídas as relações de consumo decorrentes de contratos de transportes.

2. Âmbito espacial

O Protocolo se aplicará as relações de consumo que vinculem fornecedores e consumidores:

a) com domicílio em diferentes Estados Partes do Tratado de Assunção;

b) com domicílio em um mesmo Estado Parte, desde que a prestação característica da relação de consumo tenha ocorrido em outro Estado Parte.

3. DOMICÍLIO

3.1 Qualificação de domicílio

Para fins do estabelecido no presente Protocolo, considerar-se-á domicílio:

1. quando se tratar de pessoa física, na seguinte ordem:

a) a residência habitual;

b) o centro principal de seus negócios.

2. quando se tratar de pessoa jurídica ou ente despersonalizado, na seguinte ordem:

a) a sede principal da administração;

b) o lugar onde funcionem filiais, sucursais, estabelecimentos, agencias ou qualquer outra espécie de representação de pessoas jurídicas.

6. JURISDIÇÃO E ASPECTOS DESTACADOS

A regra geral é clara no sentido de dizer que: “terá jurisdição os juizes ou Tribunais do Estado em cujo território esteja domiciliado o consumidor”, seja ele autor ou réu da ação. Contrariando, desta forma o artigo 88 do CPC que prevê o domicilio do réu.

Disposição semelhante, já havia sido firmada pelo Código de Defesa do Consumidor brasileiro, em relação a posição de fragilidade a qual se encontra o consumidor, buscando com isso igualar os desiguais.

Em seqüência houve exceções a essa regra, e como requisito foram impostas 2 (duas) condições básicas, ou seja, a manifestação expressa do consumidor no momento da propositura da ação. Não serão aceitas qualquer outras clausulas contratuais onde o consumidor autorize, a jurisdição em outro Estado, que não a do seu domicilio.

Tais exceções estão previstas no Código de Processo Civil brasileiro. Neste caso atendido a estes requisitos, tem jurisdição o estado: a) de celebração do contrato; b)de cumprimento da prestação de serviço, ou da entrega do bem; c)do domicilio do demandado.

O protocolo previu ainda que o demandado pode ser acionado, tanto no seu domicilio, como na sua filial, ou em qualquer outro tipo de representação, na qual se realizem operações, que são objetos de conflitos.

Evita-se com isso, que o demandado aja de má fé, dificultando a ação do autor, alegando domicilio diverso, mesmo que a operação tenha ocorrido em sua filial, com o intuito de mudar de jurisdição e praticar atos necessários à distancia, conforme o artigo 9° do Protocolo, o que prejudicaria o bom andamento do processo.

Por esta razão, havendo pluralidade de demandas o Protocolo aceita que o autor acione a justiça do domicilio de qualquer um deles.

Quanto aos atos processuais praticados a distancia dispõe o artigo 8° que há uma consonância, do Código de Defesa do Consumidor com o Código de Direito Processual Civil.

Dispõe ainda o artigo 8° do Protocolo de Santa Maria, que a competência para julgar as reconvenções será a mesma do Estado Parte com competência relativa á demanda principal, traduzindo o previsto no artigo 109 do CPC, cominado co, o artigo 90 do Código de Defesa do Consumidor quando expressa a aplicação das ações previstas neste titulo as normas do CPC.

7. Eficácia Extraterritorial das Sentenças

Na medida em que as relações de consumo vão crescendo e sendo aperfeiçoadas, a tendência é haver um numero maior de conflitos entre consumidores e fornecedores.

Por este motivo, estando as partes em países distintos, torna-se necessário estabelecer que a sentença prolatada no país de jurisdição, também tenha eficácia no país vizinho.

Como regra geral, a sentença prolatada por órgão jurisdicional somente terá eficácia em seu território.

Somente em casos excepcionais ela terá eficácia em outras nações, ainda dependendo da concordância desta.

O Protocolo de Santa Maria reafirma essa regra quando estabelece que “a solicitação de reconhecimento ou execução de sentença por parte das autoridades jurisdicionais será transmitida através de carta rogatória, via autoridade central”.

Já no MERCOSUL, a extraterritoriedade foi tratada no Protocolo de Las Lenas, nos assuntos sobre cooperação, assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa.

No Brasil, esta norma de eficácia de sentença estrangeira no Brasil, não apenas nas relações de consumo, mas de qualquer tipo de relação jurídica.

Conforme preceitua o artigo 102,I da Constituição Federal, o órgão jurisdicional que julgou a causa deve encaminhar, via órgão da justiça local uma petição,pedindo a homologação da sentença cumprida no Brasil.

O Protocolo ainda previu, que as decisões proferidas no exterior somente terão eficácia extraterritorial se estes órgãos tiverem jurisdição internacional conforme critérios deste protocolo. Esta regra determina quais critérios de definição de jurisdição internacional usado quando da aplicação do artigo 20 do Protocolo de Las Lenas que dispõe: “As sentenças e os laudos arbitrais, terão eficácia nos Estados partes quando reunirem determinadas condições, emanescentes de um órgão jurisdicional ou arbitral competente, segundo as normas do Estado requerido sobre jurisdição internacional;”

8. Solução de controvérsias

Neste caso, o Protocolo mostrou-se simples demais, quando etabelece que as controvérsias surgidas serão resolvidas através de negociações diplomáticas, para depois partir-se para o contencioso.

O Protocolo também previu que se as negociações direitas não chegarem a um consenso, ou se este for parcial, a questão será decidida de acordo com o sistema de soluções de controvérsias vigentes entre os Estados Partes do Tratado de Assunção, criado em 17.12.1991, através do Protocolo de Brasília.

Esse sistema consiste em diversas formas, passando-se a próxima, caso o conflito não tenha sido solucionado na anterior.

São estas as seguintes etapas: a) negociação direta; b)Análise pelo grupo mercado comum e formulação de recomendações; c) Tribunal arbitral, quando a questão envolve conflitos entre estados.

Se o conflito se der entre particular de um país e um outro Estado,os procedimentos são os seguintes: a) a reclamação ante a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado Parte onde reside; b) se aceita, a seção pode contactar a seção de outro país para negociação ou aciona o Grupo Mercado Comum de imediato;c) se aceita pelo Grupo Mercado Comum, nomeará Comissão de especialistas que decidirão a questão.

9. Disposições finais

O Capitulo VII, do Protocolo de Santa Maria trata de disposições finais e transitórias, composto de 06 artigos que vão do 14° ao 19°, que dispõem sobre as providencias adotadas pelos Estados-Partes na ratificação do protocolo, como prazo para entrada em vigor, adesão de outros Estados, definição do Estado depositário e outras disposições.

Estas disposições, não podem ser aplicadas devido a sua carência em requisito essencial de vigência, a aprovação do “Regulamento Comum para a defesa do Consumidor”, sem aprovação do Regulamento do Protocolo de Santa Maria não possui eficácia material.

Por estas razões, as regras acerca do direito do consumidor e matéria de consumo, aplicadas atualmente aos países do MERCOSUL, são provenientes de resolução de natureza transitória. Essas resoluções continuarão vigendo até a aprovação do regulamento pelo CMC, tornando, assim, plenamente eficaz as disposições no Protocolo de Santa Maria.

Ao se abordar relações de consumo, temos como idéia a proteção ao consumidor. Mediante a isto, e constituindo movimentação referente à igualdade de tratamento da parte fraca do elo consumista, dispensado por diversos países, sendo tais esforços intentados pelos Estados do MERCOSUL, que demonstram-se poucos eficientes quanto a conjectura atual.

Mediante a isto, o Protocolo de Santa Maria busca amenizar as problemáticas abaixo descritas, e estabelecer maneiras de atuação de jurisdição referente a cada país, que integra o MERCOSUL nos litígios mais importantes á matéria.

10. O CDC como barreira extrafiscal

A legislação brasileira é a que mais dispensa os mais variados e rigorosos tipos de institutos protetivos, sejam do direito material quanto do processual, com abrangência as áreas penal e administrativa.

O desejo de formar um Mercado Comum encontra um empecilho, quando os demais países não têm, ou pouco possui mecanismos de regulamentação das relações de consumo.

Alguns passam a estabelecer tal impacto através de barreira de natureza não tarifaria, priorizando o CDC brasileiro, como centro do impasse, devido aos seus tributos já elencados.

É certo, que a legislação protetiva de um Estado, não pode ser tida como barreira dessa natureza, pois o CDC não se opõe a renovação de uma economia de uma economia de mercado, mas sim, objetiva superar as imperfeições do mercado, através da proteção ao lado mais frágil dessa relação.

11. Inexistência de legislação e jurisdição comunitárias

A proposta do MERCOSUL é a formação de um Mercado Comum, com a referência da União Européia. No entanto, encontra-se muito longe desse ideal, pois não há livre circulação de produtos, serviços, fatores de produção e pessoas, enfim, não existe supranacionalidade de suas instituições, sendo visível uma União Aduaneira, imperfeita.

A direção de um Mercado Comum para instituições, que não possuem autonomia perante os Estados, que não podem impor suas regras ao cumprimento soberano, que se esta acima da Constituição de cada pais, vinculando suas decisões ao consenso intergovernamental. Esse modelo carece de mudança na Constituição, que recomenda o controle constitucional das normas internacionais.

Um dos órgãos que realiza atividades em tais moldes é o comitê técnico n°7° do âmbito da comissão de comercio do MERCOSUL. Ele tem como função efetuar e harmonizar as normas em questão do Código do Consumidor brasileiro.

A integração das normas de proteção do consumidor, não representa nenhum avanço para o consumidor brasileiro; ao contrario disto, significa um retrocesso. Isso ocorre devido a maior abrangência das normas nacionais, que vem a sofrer tolhimento ao serem derrogadas pelo regulamento comum.

12. O Protocolo de Santa Maria

O Protocolo de Santa Maria sobre jurisdição internacional em relações de consumo, é a mais avançada legislação do MERCOSUL em matéria de defesa do consumidor, sendo a única que trata da matéria, direta e exclusivamente. No entanto apesar de inovador ele não estabelece diretrizes. Excluem de seu âmbito material os bens moveis, e permite a derrogação de foro pelo consumidor em favor do fornecedor.

A grande divergência se encontra no artigo 18, que condiciona o inicio do processo de sua aprovação á feitura do Regulamento Comum para a defesa do consumidor, já prevista através de outra resolução comunitária a de 126/94.

A ausência de um Regulamento Comum a todos, determina que cada pais invoque suas próprias normas internas para resolver controvérsias relativas a matéria, o que causa toda esta problemática devido a disparidade existente entre elas, principalmente quando refere-se a leis brasileiras, que são as mais modernas do mundo.

Após, a fase de determinação de qual norma material aplicada ao caso, resta saber quem deterá a competência para apreciar e resolver os litígios que envolvem os Estados Partes e o Tratado de Assunção.

A referente modificação do artigo 18 do Protocolo de Santa Maria, foi matéria de debate no 5° Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, que acorda a seguinte conclusão:

O artigo 18 do Protocolo de Santa Maria dever ser modificado com o objetivo de permitir a entrada em vigor rápida deste instrumento. Neste caso, o Protocolo seria pelo menos, uma organização de âmbito jurisdicional de grande avanço.

Pois uma norma sem vigência, como é o caso no momento, deixa em desamparo as relações de consumo impede o elo enfraquecido das relações de consumo travadas em âmbito comunitário, que não tem a quem recorrer, principalmente se estiver sobre a jurisdição dos demais países do MERCOSUL, cujas legislações não possuem conhecimentos adequados ou são inexistentes.

 

Aspectos Processuais do Direito Ambiental

 

 

Introdução

O processo civil tradicional é, muitas vezes, incapaz de proteger de forma eficiente o meio ambiente, devido ao seu individualismo e morosidade. Uma ação, para ser efetiva, busca a entrega de uma prestação jurisdicional rápida e adequada ao interesse da demanda garantido pelo Estado. Com isso, necessário se faz a construção de um novo modelo de tutela processual capaz de amparar os novos direitos surgidos na modernidade, os direitos difusos, dentre os quais pode-se incluir o meio ambiente sadio. Este deve ser eficazmente resguardado, com a prevenção de atividades que causam sua degradação, por ser fundamental à vida.

Assim, uma das formas consagradas para proteger o meio ambiente é a tutela preventiva garantida no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal Brasileira de 1988. Objetiva-se estudar dentro do direito pátrio, através de princípios e regras do direito processual, uma forma dessa tutela, denominada pela doutrina de inibitória. A finalidade é contribuir com os ideais de que todos merecem uma sadia qualidade de vida, por meio da participação concreta da sociedade na preservação da natureza. O tema é relevante não apenas no âmbito jurídico, por dar maior credibilidade ao judiciário na prestação jurisdicional, como também no social, pois permite a participação de fato dos cidadãos na preservação do meio ambiente.

Os materiais utilizados nesta análise foram as anotações, e as discussões ocorridas em aula, assim como a doutrina e jurisprudência. Vale lembrar que o presente trabalho visa pontuar a matéria sem, entretanto se aprofundar em discussões doutrinárias existentes nos tópicos, conforme dispõe abaixo

Desenvolvimento

1. Conceituação Jurídica

O meio ambiente como objeto de proteção jurídica, possui uma maior amplitude do que somente sua constituição por bens ambientais.

A legislação ambiental, representada pela Lei 6.938/81 – Politica Nacional de Meio Ambiente, traz o seguinte conceito jurídico:

Art.3° - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I – meio ambiente: o conjunto de condições, leis, influencias e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;...

Em face da sistematização dada pela Constituição de 1988, podemos afirmar que o conceito de meio ambiente dado pela Lei da Politica Nacional de Meio Ambiente foi recepcionado, pela Carta Magna de 1988, que buscou tutelar não só o meio ambiente natural, mas também o artificial, o cultural e o do trabalho[1].

a) Meio ambiente natural

Meio ambiente natural ou físico, é constituído por solo, água, ar atmosférico, flora e fauna. Concentra o fenômeno da homeostase, consistente no equilíbrio dinâmico entre os seres vivos e o meio em que vivem.

Aludida conclusão é alcançada pela observação do artigo 225 da Lei Maior, que utiliza a expressão sadia qualidade de vida. De fato, o legislador constituinte optou por estabelecer dois objetos de tutela ambiental: “um imediato, que é a qualidade do meio ambiente, e outro mediato, que é a saúde, o bem estar e a segurança da população, que se vêm sintetizando na expressão da qualidade de vida [2]”.

O meio ambiente natural é mediatamente tutelado pelo caput do artigo 225 da Constituição Federal e imediatamente pelo §1°, I e VII desse mesmo artigo:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

2. Princípios estruturantes do direito ambiental aplicado a tutela judicial do meio ambiente.

O Direito ambiental passa a manter estrutura de ciência jurídica, como um:

“Complexo de princípios e normas coercitivas reguladoras das atividades humanas, que direta ou indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando á sua sustentabilidade para as presentes e futuras gerações” (MILARÉ, 2007,p.759).

Os grandes encontros mundiais, envolvendo a preocupação com a manutenção dos recursos ambientais do planeta, levaram a constituição de princípios, nos quais, são a base formadora de uma ciência e, no direito ambiental, são a base da própria norma.

Dentre os princípios constitutivos do Direito Ambiental, iremos abordar com maior ênfase neste trabalho, o principio da prevenção/precaução.

3. A preocupação do direito ambiental com o “risco” e com o “perigo”.

O Direito material ambiental fundamenta toda a atividade preventiva do meio ambiente principalmente em dois princípios: o principio da precaução e o principio da prevenção. Tais princípios enfocam idéia de risco e perigo.

O principio da precaução trabalha com os elementos risco e perigo. Tal princípio é voltado para a tutela do risco, buscando diminuí-lo ou rechaçá-lo, a fim de evitar-se a caracterização da situação de perigo.

É o entendimento de Christiane Derani [3]:

“O principio da precaução se resume na busca do afastamento, no tempo e no espaço, do perigo, na busca também da proteção contra o próprio risco e na analise do potencial danoso oriundo do conjunto de atividades publicas ambientais, onde a exigência de utilização da melhor tecnologia disponível é, tecnicamente, um corolário”.

A inserção deste princípio em nosso sistema adveio com a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992[4].

Este princípio rompe com o mito da certeza e da segurança jurídica. Representa o reconhecimento social mundial da imperatividade de uma tutela preventiva ambiental. Ilustra a mudança de paradigma da sociedade, reconhecendo o risco como realidade e abandonando o ideal iluminista da necessidade da certeza para garantir a segurança individual do cidadão, a fim de se resguardar a tutela de um interesse coletivo, transindividual, inerente a toda a sociedade.

O principio da precaução, na realidade, tem por função equacionar o problema temporal.

A precaução, nas precisas palavras de Lene Machado, “caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco ou do perigo”.

O principio da prevenção aproxima-se do da precaução, mas com ele não se confunde.

Os princípios da prevenção e da precaução impõem a tutela do risco, em uma sociedade de risco, não há como se evitar todo e qualquer risco. O risco merece ser evitado é aquele que aponta para um perigo concreto de lesão ambiental. A lesão pode decorrer tanto de uma afronta á norma jurídica ambiental, ato ilícito, como da produção de um prejuízo concreto ao bem tutelado: dano.

O cerne da questão aqui, é determinar o grau de conveniência e tolerabilidade social dos riscos. E esta graduação de admissibilidade dos riscos é feita pela norma jurídica ambiental.

4. Principio da prevenção e da precaução

Há juristas que se referem ao principio da prevenção, enquanto outros reportam-se ao principio da precaução. Há também os que usam ambas as expressões, supondo ou não diferença entre elas.

De maneira sintética poderemos dizer que a prevenção trata de riscos ou impactos já conhecidos pela ciência, ao passo que a precaução se destina a gerir riscos ou impactos desconhecidos. Em outros termos, enquanto a prevenção trabalha com o risco certo, a precaução vai alem e se preocupa com o risco incerto. Ou ainda, a prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato.

Ambas, são basilares do direito ambiental, concernindo à prioridade que deve ser dada ás medidas que evitem o nascimento de agressões ao ambiente, de modo a reduzir ou eliminar as causas de ações suscetíveis de alterar a sua qualidade.

5. Principio da prevenção

Trata-se de um dos princípios mais importantes que norteiam o direito ambiental.

De fato, a prevenção é preceito fundamental, uma vez que danos ambientais, na maioria das vezes, são irreversíveis e irreparáveis. Para tanto, basta pensar: como recuperar uma espécie extinta?Como erradicar os efeitos da Chernobyl? Ou, de que forma restituir uma floresta milenar que fora devastada e abrigava milhares de ecossistemas diferentes, cada um com o seu essencial papel na natureza?.

Diante da impotência do sistema jurídico, incapaz de restabelecer, em igualdades de condições, uma situação idêntica à anterior, adota-se o principio da prevenção do dano como sustentáculo do direito ambiental, consubstanciando-se como seu objetivo fundamental. [5]

A nossa Constituição Federal de 1988 expressamente adotou o principio da prevenção, ao preceituar, no caput do art. 225, o dever do Poder Público e da coletividade de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. [6]

A prevenção e a preservação devem ser concretizadas por meio de uma consciência ecológica, a qual deve ser desenvolvida através de uma politica de educação ambiental[7].

Além disso, a efetiva prevenção do dano deve-se também ao papel exercido pelo Estado na punição correta do poluidor, pois, dessa forma, ela passa a ser um estimulante negativo contra a prática de agressões ao meio ambiente.

Uma legislação severa que imponha multas e sanções mais pesadas funciona também como instrumento de efetivação de prevenção. Para tanto, é imprescindível que se leve em conta o poder econômico do poluidor, de modo a não desvirtuar o principio através de um simples cálculo aritmético[8].

Aplica-se esse principio, quando o perigo é certo e quando se tem elementos seguros para afirmar que uma determinada atividade é efetivamente perigosa.

Na prática, o principio da prevenção tem como objetivo impedir a ocorrência de danos ao meio ambiente, através da imposição de medidas cautelatórias antes da implantação de empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras.

6. Principio da precaução

A invocação do principio da precaução é uma decisão a ser tomada quando a informação cientifica é insuficiente, inconclusiva ou incerta e haja indicações de que os possíveis efeitos sobre o ambiente, a saúde das pessoas ou dos animais ou a proteção vegetal possam ser potencialmente perigosos e incompatíveis com o nível de proteção escolhido.

É pacífico entre os doutrinadores que o princípio da precaução se constitui no principal orientador das políticas ambientais, além de ser a base para a estruturação do direito ambiental. Nesse sentido, diante da crise ambiental que relega o desenvolvimento econômico sustentável em segundo plano a da devastação do meio ambiente em escala assustadora, prevenir a degradação do meio ambiente passou a ser preocupação constante de todos aqueles que buscam melhor qualidade de vida para as presentes e futuras gerações.

Em que pese a recente preocupação no país com a aplicação do princípio da precaução, pode-se dizer que a Alemanha aborda o referido princípio desde 1970, na Declaração de Wingspread, juntamente com o princípio da cooperação e do poluidor-pagador.

Assim, o doutrinador alemão Kloespfer afirma que:

"a política ambiental não se esgota na defesa contra ameaçadores perigos e na correção de danos existentes. Uma política ambiental preventiva reclama que as bases naturais sejam protegidas e utilizadas com cuidado, parciosamente." (apud DERANI, 1997, p. 165).

A Declaração de Wingspread aborda o Princípio da Precaução da seguinte maneira: "Quando uma atividade representa ameaças de danos ao meio ambiente ou à saúde humana, medidas de precaução devem ser tomadas, mesmo se algumas relações de causa e efeito não forem plenamente estabelecidos cientificamente[9]”.

No direito positivo brasileiro, o princípio da precaução tem seu fundamento na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938, de 31/08/1981), mais precisamente no artigo 4, I e IV, da referida lei, que expressa a necessidade de haver um equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e a utilização, de forma racional, dos recursos naturais, inserindo também a avaliação do impacto ambiental.

Salienta-se, que o referido princípio foi expressamente incorporado em nosso ordenamento jurídico, no artigo 225, § 1^o, V, da Constituição Federal, e também através da Lei de Crimes Ambientais (lei 9.605/1998, art. 54, § 3^o).

O artigo 225, § 1^o, inciso IV da Constituição Federal expressa que:

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1o – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

IV – Exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio do impacto ambiental.

Convém, a título de esclarecimento do conceito do princípio da precaução, citar Derani:

Precaução é cuidado. O princípio da precaução está ligado aos conceitos de afastamento de perigo e segurança das gerações futuras, como também de sustentabilidade ambiental das atividades humanas. Este princípio é a tradução da busca da proteção da existência humana, seja pela proteção de seu ambiente como pelo asseguramento da integridade da vida humana. A partir desta premissa, deve-se também considerar não só o risco eminente de uma determinada atividade, como também os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos, os quais nossa compreensão e o atual estágio de desenvolvimento da ciência jamais conseguem captar em toda densidade [...][10].

Dessa forma, o princípio da precaução implica uma ação antecipatória à ocorrência do dano ambiental, o que garante a plena eficácia das medidas ambientais selecionadas. Neste sentido, Milaré assevera que "Precaução é substantivo do verbo precaver-se (do latim prae = antes e cavere = tomar cuidado), e sugere cuidados antecipados, cautela para que uma atitude ou ação não venha resultar em efeitos indesejáveis.[11]”.

Observe-se que a consagração do princípio da precaução no ordenamento jurídico pátrio representa a adoção de uma nova postura em relação à degradação do meio ambiente. Ou seja, a precaução exige que sejam tomadas, por parte do Estado como também por parte da sociedade em geral, medidas ambientais que, num primeiro momento, impeçam o início da ocorrência de atividades potencialmente e/ou lesivas ao meio ambiente. Mas a precaução também atua, quando o dano ambiental já está concretizado, desenvolvendo ações que façam cessar esse dano ou pelo menos minimizar seus efeitos.

Nesta linha de pensamento, Machado nos ensina que:

A precaução age no presente para não se ter que chorar e lastimar o futuro. A precaução não só deve estar presente para impedir o prejuízo ambiental, mesmo incerto, que possa resultar das ações ou omissões humanas, como deve atuar para a prevenção oportuna desse prejuízo. Evita-se o dano ambiental através da prevenção no tempo certo[12].

Por tudo isso, afirma-se que o princípio da precaução é a base das leis e das práticas relacionadas à preservação do meio ambiente. É preciso, antes de tudo, se antecipar e prevenir a provável e/ou efetiva ocorrência de uma atividade lesiva, pois há de se considerar que nem todos os danos ambientais podem ser reparados pela ação humana. Hoppe assevera que "é uma precaução contra o risco, que objetiva prevenir já uma suspeição de perigo ou garantir uma suficiente margem de segurança da linha de perigo[13]."

Desse modo, a atuação do princípio da precaução não se constitui apenas num recurso contra a degradação do meio ambiente. Pelo contrário, sua significação compreende também a garantia da preservação da espécie humana e, conseqüentemente, uma melhor qualidade de vida para a coletividade.

Anote-se, que a omissão na adoção de medidas de precaução, em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível, foi considerada pela Lei 9.605/1988 (Lei dos Crimes Ambientais) como circunstancia capaz de sujeitar o infrator a reprimenda mais severa, idêntica à do crime de poluição qualificado pelo resultado (art.54,§3°). Por igual, a Lei 11.105/2005 (Lei da Biossegurança) também fez menção expressa ao principio em suas exposições preliminares e gerais, ao mencionar como diretrizes “o estimulo ao avanço cientifico na área de Biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e a saúde humana, animal, vegetal, e a observância do principio da precaução para a proteção do meio ambiente” (art.1°, caput).

7. A tutela inibitória como tutela da norma jurídica ambiental

O ordenamento jurídico ambiental confere à norma a força de efetivamente regular as condutas sociais, a fim de assegurar o caráter inviolável do bem jurídico ambiental.

A norma jurídica ambiental pode assumir a roupagem de principio ou de regras, mas em qualquer uma de suas manifestações, sua natureza inviolável é marca característica.

A tutela inibitória consiste em modalidade de prestação jurisdicional destinada a proteger a integridade da norma, ou seja, trata-se de tutela que antes de preocupar-se com o dano, destina-se ao ilícito.

O ilícito consiste no ato de violação de uma norma. Como bem define Vittorino Pietrobon [14] (...). O autor ainda ressalta que a norma de conduta violada deve derivar necessariamente da lei, uma vez que, se tratar de uma obrigação convencional, configura-se o inadimplemento e não o ilícito.

A ação inibitória, destina-se ao ilícito, visa proteger a inviolabilidade da norma. A ação inibitória prescinde da análise do dano, da culpa e do dolo.

A tutela contra o ilícito é independente da tutela contra o dano. Para prevenir – se o ilícito não é necessário verificar o evento danoso. Como a culpa e o dolo consistem em categorias próprias da tutela repressiva do dano, sua investigação também se torna desnecessária.

A tutela inibitória pode ser antecedente a qualquer ilícito, caso em que o ilícito ainda não ocorreu, ou pode ter por fim evitar sua continuação ou repetição.

Uma vez que a Constituição Federal garante o meio ambiente ecologicamente equilibrado, poder-se ia perguntar se seria possível conceber que qualquer afronta a esta clausula geral de inviolabilidade configuraria um ilícito ambiental, ainda que não tipicamente previsto, hábil a justificar a necessidade de uma tutela inibitória.

Se por um lado, existe uma necessidade de se proteger o meio ambiente, de outro é importante garantir o desenvolvimento e a atividade econômica. É por isso que há riscos que devem ser evitados, assim como há aqueles que devem ser suportados, e é a norma que estabelece o grau de tolerabilidade do risco.

O objetivo da tutela inibitória é impedir que tal atividade seja realizada em desacordo com a lei, porque neste caso, sim, a atividade estaria gerando um risco que o legislador presumiu inadmissível.

A tutela inibitória, como mecanismo destinado a violação da lei, deve sempre ter um fundamento normativo, ou seja, o pedido de tutela deve estar sustentado na ameaça de violação de um dever legal expressamente descrito.

8. Tutela de prevenção do ilícito e a tutela de prevenção do dano.

Esta distinção, é pouco trabalhada pelos estudiosos do direito ambiental, porque na maioria dos casos, ilícito e dano concretizam-se no mesmo instante.

Se o risco for socialmente admissível, o legislador presumiu-o suportável e considerou a atividade que o gera como ilícita. Em contrapartida, se o risco foi tido como inadmissível, o legislador considerou a conduta que o provoca como ilícita. Portanto, diante da iminência da pratica de uma conduta que produza um risco inadmissível – ilícito -, configura-se o perigo de ilícito.

Vale ressaltar que só é possível tutelar o dano quando este configura também um ilícito. Isto porque se a atividade era permitida, ou seja, se a conduta que gera perigo de dano não configurou um ilícito, trata-se de um risco que o legislador considerou tolerável.

A atuação do Poder Público deve ser pautada em lei, se aquele autoriza uma atividade danosa ao meio ambiente, violou a norma, e, portanto, este ato autorizativo consiste em ato ilícito, e a atividade decorrente deste ato ilícito também é ilícita: ambas são passiveis de responsabilização. Tanto é assim que o artigo 9°,IV da Lei de Politica Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938/81, prevê a possibilidade de revisão do licenciamento.

Como o licenciamento indevido consiste em ato ilícito, e este já ocorreu, contra tal ato cabe tanto uma tutela de prevenção do dano como uma tutela de remoção do ilícito.

Diante a uma ameaça de afronta a um bem jurídico ambiental, é necessário primeiro verificar se o ilícito e o dano ocorrem no mesmo instante ou em momentos temporais diversos.

Mas, se o dano e o ilícito configuram-se no mesmo instante, cabe tanto uma tutela contra o ilícito, como uma tutela contra o dano.

Isto prova que a ameaça de dano se dá mediante atos concretos, e, se o autor dispõe de um dado objetivo que demonstre a lesão ao meio ambiente, sua prova será facilmente realizada. Nos demais caos, que não existe um elemento objetivo para comprovar o dano, o que ocorre com mais freqüência, a ação de prevenção do ilícito, certamente será mais conveniente.

O objeto a ser provado é muito mais restrito, uma vez que aqui não se exige a demonstração do perigo de dano, muito menos da culpa e do dolo. Para a concessão de uma tutela contra o ilícito, basta que reste demonstrada a violação de uma norma.

A tutela inibitória é um instrumento utilizado tanto para a tutela de violação da norma como para a tutela para evitar o dano, uma vez que, ao se prevenir o ilícito, inevitavelmente previne-se o dano.

9. A atuação da tutela inibitória ambiental

A tutela inibitória ambiental tem como fundamento legal o artigo 5°,XXXV da Constituição Federal, bem como o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, conforme dispõem:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

É o entendimento jurisprudencial:

O provimento do juiz na tutela das obrigações de fazer ou não fazer não se restringe a mera condenação, mas abrange expedição de mandamentos e ordens (ação mandamental) que, se descumpridas, configuram crime de desobediência como ato de afronta a justiça e não apenas a parte contraria (TJRJ, AI 98.002.02138, rela. Desa. Maria Henriqueta Lobo, j. 22.6.98)[15].

No caso de ameaça de violação de uma norma ambiental, é permitido ao autor postular em juízo à intervenção do Poder Público em momento anterior a superveniência do ilícito, mediante a imposição de uma ordem de um fazer ou não fazer ao demandado, sob pena de multa.

A tutela inibitória vale-se da técnica mandamental, mediante a qual a decisão do juiz vem acompanhada de um elemento coercitivo, normalmente a multa. (...). Trata-se, na verdade, da utilização de um meio de coerção indireta, pois a ordem do juiz vem acompanhada de um ônus que o devedor deverá suportar caso não cumpra o fazer ou o não fazer determinado pelo juiz.

Para que a multa alcance seu objetivo, deve ser adequadamente mensurada, e o parâmetro a ser utilizado consiste no principio do poluidor pagador, eis que este também possui potencial preventivo.

Nada impede que o valor da multa seja aumentado ou diminuído se não estiver atingindo seu fim. Tanto a multa graduada em valor inferior à disposição a pagar do demandado como a que for aplicada em quantia demasiadamente alta não terão o condão de coagir e, portanto, não surtir o resultado desejado.

A inclusão do §6° da no artigo 461 do Código de Processo Civil, pela Lei 10.444/02 só vem ratificar o que antes já se vinha afirmando. Dispõe expressamente o §6°: “O juiz poderá, de oficio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.”

10. A tutela inibitória antecipada

A tutela inibitória pode ser concedida tanto na forma antecipada, quanto na forma de tutela final.

Não se pode pensar em justiça ambiental que não atue antes da violação do direito. Há que se considerar que embora a tutela inibitória final (concedida na sentença) disponha de natureza preventiva, seja destinada a evitar a pratica do ilícito e tenha um tema probandum mais restrito, com intuito de proporcionar um provimento jurisdicional mais célere, pode ocorrer que a necessidade de proteção seja imediata e que não possa aguardar a concessão da tutela final.

Nestes casos, em que há lesão iminente, se o autor demonstrar os dois requisitos estabelecidos pela lei, a relevância do fundamento e o justificado receio de ineficácia do provimento final, o juiz poderá conceder a tutela de forma antecipada. Todavia, é importante deixar claro em que consistem tais requisitos.

A relevância do fundamento, o que alguns autores equiparam ao fumus boni iures, para a ação inibitória consiste na probabilidade de ilicitude. “Exige-se então, que o autor seja capaz de convencer o juiz, ainda que com elementos mínimos, ao reconhecimento 9ainda que sem força declarativa suficiente)da plausibilidade de existência do direito afirmado.

O justificado receio de ineficácia do provimento final, por sua vez, nada mais é do que o perigo de ilícito que o tempo do processo possa causar, ou seja, a impossibilidade de se aguardar a concessão do provimento final, sob pena de ver-se o ilícito caracterizado.

Por fim, a tutela inibitória antecipada é concedida com base em juízo de valor de aparência, o juiz terá de decidir com base na probabilidade da afirmação do direito. por esta razão compete ao juiz sopesar os valores em confronto e julgar aplicando o principio da proporcionalidade.

Considerações finais

Em prol da proteção do meio ambiente, consagrada no artigo 225 da Constituição Federal de 1988, discutiu-se uma forma de tutela capaz de garantir com maior eficácia a sua preservação. Essa, denominada pela doutrina de inibitória, é capaz de possibilitar não apenas a prevenção do dano, mas principalmente do ilícito, já que aquele é conseqüência eventual deste. Nesse ínterim, tutela inibitória é o fundamento da ação adequada a impedir a prática ou a continuação do ilícito, mediante um não fazer, ou dirigida, através de um fazer, a realizar o desejo preventivo da norma de proteção ambiental. Então, concluo que, com o advento do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, aquele que se beneficia de uma atividade que gera poluição não deve arcar somente com os prejuízos que podem ser a ele diretamente atribuídos. A sua responsabilidade vai alem, com a obrigação de fazer cessar a prática ou proporcionar meios de impedir a degradação do meio ambiente, como por exemplo a instalação de filtros nas chaminés das indústrias. O princípio da precaução passa a ser o mais importante no direito ambiental, uma vez que depois da destruição da natureza é praticamente impossível a sua recomposição ao estado anteriormente visto. E diante das agressões que estão sendo cometidas pelo homem contra o meio ambiente, conclamo todos, e, principalmente o Estado, a lutar por um mundo ecologicamente melhor, através da tutela de prevenção do ilícito, ou seja, a tutela inibitória.

Por fim, cumpriu o presente trabalho a função de elaborar uma análise acerca dos aspectos processuais do direito ambiental, com enfoque na tutela inibitória, tratando a matéria, sem com isso pontuar discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

Referências bibliográficas

DA SILVA, Jose Afonso. Direito Constitucional ambiental. Malheiros: São Paulo, 1994.

DERANI, Christiane. Direito ambiental econômico. Max Limonad: São Paulo, 1997.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. Saraiva: São Paulo, 2006.

MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. Malheiros: São Paulo, 2001

LEITE, Morato José Rubens e outro. Aspectos processuais do direito ambiental. Forense: Rio de Janeiro, 2003

OLIVEIRA. James Eduardo. Código de defesa do consumidor. Anotado e comentado doutrina e jurisprudência

---

[1]. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. Saraiva: São Paulo, 2006. p. 19.

[2]. DA SILVA, Jose Afonso. Direito Constitucional ambiental. Malheiros:São Paulo, 1994.p.54.

[3]. DERANI, Christiane. Direito ambiental econômico. Max Limonad: São Paulo, 1997,p.38.

[4]. O principio da precaução vem ainda previsto em outras duas convenções internacionais. Na Convenção de Diversidade Biológica, promulgada pelo Decreto n° 2.519/1998. No mesmo sentido, orientou-se a Convenção Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança de Clima.

[5]. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. Saraiva: São Paulo, 2006. p.39.

[6]. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. Saraiva: São Paulo, 2006. p. 40.

[7]. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 2006. p.40.

[8]. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 2006. p.40

[9]. PRINCÍPIO da precaução. Uma maneira sensata de proteger a saúde pública e o meio ambiente. Preparado por The Science and Enviromental Heath Network. Tradução de Lúcia A. Melin. Disponível em http://www.fgaia.org.br/texts/t-precau.htm.

[10]. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. Max Limonad: São Paulo, 1997.p.167.

[11]. MIRRA, Álvaro. In: MORATO LEITE, José Rubens (Org.). Inovações em Direito Ambiental. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000. p.62

[12]. MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. Malheiros: São Paulo, 2001. p. 57.

[13]. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. : Max Limonad: São Paulo, 1997.p. 165.

[14]. PIETROBON, Vittorino. Illecito e fatto illecito. Inibitória e risarcimento. Padova, Cedan, 1999,p.119. APUD. LEITE, Morato José Rubens e outro. Aspectos processuais do direito ambiental. Forense: Rio de Janeiro, 2003.p.132.

[15]. OLIVEIRA. James Eduardo. Código de defesa do consumidor. Anotado e comentado doutrina e jurisprudência. 4°ed. Atlas: São Paulo,2009.