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domingo, 1 de dezembro de 2013

CONCEITO, CARACTERIZAÇÃO E ASPECTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

 

 

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo, elaborar uma análise acerca da ação civil publica, com base nos pontos elencados pelo professor, que se dispõem em forma de tópicos.

Os materiais utilizados nesta análise foram as anotações, e as discussões ocorridas em aula, assim como a doutrina e jurisprudência. Vale lembrar que o presente trabalho visa pontuar a matéria sem, entretanto se aprofundar em discussões doutrinaria existentes nos tópicos, conforme dispõe abaixo.

DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

1. Abordagem Genérica.

Segundo Arno Melo[1], se ocorrer um ato, uma atitude comportamental humana (ou não humana) caracterizada como um fato, uma situação-juridica que, perante a Consciência Jurídica Social, apresente-se na forma de uma infração ao direito, de um ato injusto e resulte em “um direito ferido”, aquele que se considera em situação de vantagem perante “direito”, tem o “direito faculdade/prerrogativa” de exigir do infrator (aquele que cometeu o ato), mediante a respectiva Ação Judicial corporificada no devido processo legal, a restauração desse “direito”, desde que tenham sido infrutíferas as tentativas do lesado no sentido de buscar, junto ao infrator, a restauração espontânea.

Assim, a Ação Judicial, no caso em questão se apresenta como remédio jurídico capaz de curar o sentimento, o ferimento causado pelo ato violador do Direito Subjetivo.

2. Histórico

Segundo Theodoro Junior[2], caracteriza-se as ações coletivas pela circunstância de atuar o autor não em defesa de um direito próprio, mas em busca de uma tutela que beneficia toda a comunidade ou grandes grupos, aos quais compete realmente a titularidade do direito material invocado.

O surgimento das ações coletivas é fruto da superação, no plano jurídico institucional, do individualismo exacerbado pela concepção liberal que o iluminismo e as grandes revoluções do final do Século XVIII impuseram à civilização ocidental. O Século XX descobriu que a ordem jurídica não podia continuar disciplinando a vida em sociedade à luz de considerações que focalizassem o individuo solitário e isolado, com capacidade para decidir soberanamente seu destino.

A ampliação da tutela jurisdicional, para introduzir as autenticas ações coletivas, ou de grupo, no direito processual pátrio,ocorreu com a instituição da ação civil publica por meio da Lei Complementar n° 40°, de 13.12.1981 e de Lei 7.347 de 27.07.1985. A partir de então, o campo de manifestação dos direitos coletivos ou difusos deixou de ser apenas o de atuação dos agentes do Poder Público, como se passava ao tempo da ação popular. A defesa coletiva tornou-se possível contra quem quer que cometa ofensa aos interesses coletivos ou difusos, fosse um administrador publico ou alguém particular. [3]

3. Conceito e objeto.

De acordo com Hely Lopes[4], a Ação Civil Pública, disciplinada pela Lei 7.347 de 24.07.1985, é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico conforme o art.1°, protegendo assim os interesses difusos da sociedade. Não se presta a amparar direitos individuais, nem se destina a reparação de prejuízos causados a particulares pela conduta comissiva ou omissiva do réu.

Para Mancuso [5], análoga nomenclatura aparece em textos que invocam e se reportam aos chamados interesses difusos: pelo artigo 14, §1° da lei 6.938/81 (que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente): “(...) O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”: pelo art. 25 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (8.625/93) competem ao Parquet, “alem das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis (...): IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei”. A essa ação também se refere a lei paulista do MP (Lei Complementar 734/92, art. 103, VIII). A Constituição da Republica reafirma tal função institucional do MP (art. 129, III) “para a proteção do patrimônio publico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Por mais de um prisma se podem classificar as ações, quanto à natureza do direito nelas reclamado, seu objeto, seu fim, etc. interessa-nos no momento, o critério pelo qual as ações se bifurcam civis (cíveis) e penais. [6]

Vale ressaltar, que o objeto nas ações civis, de acordo com Mancuso, é exteriorizado através do pedido, que permite múltiplas formulações: simples cumulado, sucessivo, alternativo e eventual (CPC, artigo 286 et seq.). Também relevante é a distinção entre pedidos imediato e mediato: na lição de Moacyr Amaral Santos, “o pedido imediato consiste na providência jurisdicional solicitada: sentença condenatória, declaratória, constitutiva ou mesmo providencia executiva, cautelar ou preventiva. O pedido mediato é a utilidade que se quer alcançar pela sentença, ou imaterial pretendido pelo autor. Aqui será o recebimento de um crédito: ali, a entrega de uma coisa, móvel ou imóvel ou o preço correspondente...”.

4. Direito material coletivo e direito processual coletivo

Os bens jurídicos tutelados pela ação cívil pública estão elencados no art. 129, III, CF; ou seja, a defesa de direitos transindividuais relacionados com o meio ambiente, o consumidor, os bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e paisagístico, as infrações à ordem econômica e à economia popular, à ordem urbanística, a crianças e adolescentes, a idosos, a pessoas portadoras de deficiência, e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

A legislação distingue os direitos transindividuais, passíveis de tutela coletiva (isto é, os interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogêneos) dos direitos estritamente individuais, que são passíveis de defesa individual (por meio de ações judiciais promovidas por cada um dos lesados). (Grifo próprio)

No entendimento de Theodoro Junior [7], o fato de a Lei 7.347/85 ter instituído uma ação especial para a defesa dos direitos coletivos ou difusos não quer dizer que todos os interesses de grupo automaticamente passaram a contar com a tutela jurisdicional da ação civil pública.

Tanto como os interesses individuais, os interesses difusos para alcançarem, inc concreto, a tutela processual, tem de atingir a categoria de direito previsto em norma de natureza material. A lei processual não é, por si, fonte de direitos subjetivos materiais, mas apenas instrumento de proteção e realização daqueles previstos pelas normas de natureza material.

Tratando de ações coletivas, ensina Capelletti que o que se protege, nesse novo tipo de processo civil, é “o interesse difuso, na medida em que a lei substantiva o transforma em direito” direito que “não é privado, nem publico; nem completamente privado, nem completamente público”.

Nessa perspectiva, a Lei n° 7.347/85 insere-se na preocupação de proteger processualmente os direitos difusos ou coletivos já definidos entre nós, ou que venham a ser definidos, por outros diplomas legais, tanto ordinários como constitucionais. Vale, portanto, a advertência do STF: trata-se de lei, em sua quase totalidade, de conteúdo normativo de natureza processual. Daí que a definição e caracterização dos direitos difusos ou coletivos não serão encontrados na Lei da Ação Civil Pública, mas terão de ser buscadas em outras fontes junto ao direito material.

5. Direitos protegidos pela Ação Civil Pública

De acordo com o artigo. 1º, Lei 7.347/85, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente; ao consumidor; a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo e por infração da ordem econômica.

No entanto para Theodoro Junior [8], a lei limitou-se a disciplinar processualmente a ação civil pública que, segundo sua previsão, seria genericamente aplicável nas causas sobre responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art.1°).

No plano material há abundante legislação acerca do meio ambiente, do patrimônio histórico e cultural, das reservas florestais, paisagísticas, e da repressão ás ofensas à ordem econômica popular.

A mais importante inovação segundo Theodoro, veio por meio do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), já que, alem de definir materialmente os direitos coletivos ou difusos nascidos das relações de consumo, incluiu entre os casos de ação coletiva os “direitos individuais homogêneos” (art. 81, parágrafo único, III).

Conforme Mancuso [9], cabe lembrar que o art. 1° da lei 7.347/85 invoca, subsidiariamente, a ação popular, havendo de resto, uma ação civil publica, deferida ao Ministério Público, cujo objeto é análogo ao da ação popular (art. 25,IV,b, da Lei 8.625/93).

Segundo o conceito originalmente perfilhado por ilustres representantes do Parquet paulista, a ação civil publica aparecia como “o direito conferido ao Ministério Público de fazer atuar, na esfera civil, a função jurisdicional”.

6. Legitimação

Segundo Paulo de Tarso [10], a partir da constatação de que o direito de ação na esfera da Ação Civil Pública não se confunde com o direito de ação no âmbito do Processo Civil, é possível afirmar que os institutos de um e de outros direitos de exigir a prestação jurisdicional também não são iguais entre si.

No entanto, para Theodoro Junior [11], a legitimação ativa para a ação civil pública é, naturalmente, do Ministério Público, a quem compete realizar o inquérito civil para apurar dados necessários á propositura da causa (Lei n° 7.347/85, artigo 8°, §1°), e a quem cabe receber informações, de qualquer interessado ou das autoridades judiciárias, para ensejar a propositura da ação em foco (idem, art.6° e 7°).

A lei, contudo, atribui legitimação concorrente a outras entidades – pessoas jurídicas estatais e parestatais, bem como associação destinada à proteção do meio ambiente ou a defesa do consumidor – para promover a ação civil pública (idem, art.5°). Na ordem pratica não há preferência alguma entre os diversos legitimados.

A legitimação passiva da ação civil publica é ampla, compreendendo pessoas físicas ou jurídicas de direito publico ou privado, ou seja, qualquer pessoa a que se impute, in concreto, responsabilidade por ofensa aos bens coletivos mencionados no art. 1° da Lei n° 7. 347/85. [12]

Por fim, segundo Paulo de Tarso Brandão [13], a legitimidade para buscar em juízo a tutela dos interesses coletivos (abrangendo com tal expressão os interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos) decorre da lei.

Qualquer outra pessoa que não esteja legitimada por força de lei não poderá exercitar o direito de ação decorrente da Ação Civil Pública, pois em nenhuma hipótese poderá haver a substituição processual, ou seja, a legitimação extraordinária.

7. Legitimidade passiva e ativa do Ministério Publico.

No entendimento de Hely Lopes[14], a Lei 7.347/85 deu legitimidade ativa ao Ministério Público e ás pessoas jurídica estatais, autárquicas e paraestatais, assim como as associações destinadas à proteção do meio ambiente ou á defesa do consumidor, para proporem a ação civil pública nas condições que especifica (art.5°). É evidente que o Ministério Público esta em melhor condição para o ajuizamento dessa ação, por sua independência institucional e atribuições funcionais.

A prioridade do Ministério Público para a propositura da ação e das medidas cautelares convenientes esta implícita na própria lei, quando estabelece que “qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção” (art.6°). A mesma lei determina, ainda, aos juizes e Tribunais que, no exercício de suas funções, “tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Publico para as providencias cabíveis” (art.7°). [15] [i]

A CRFB/88, preenchendo parte desta lacuna, inseriu entre as funções institucionais do Ministério Público a de promover a “ação civil publica, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Ficou, com isso, consideravelmente ampliada a legitimidade dessa instituição para a defesa de tais interesses. (...). Passou a Ação Civil Pública, portanto, a ser o instrumento próprio para as ações de responsabilidade por danos causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, alem de expressamente nominados. [16]

Por outro lado, de acordo com Theodoro Junior[17], com o advento do Código de Defesa do Consumidor, indagaram doutrina e jurisprudência se estaria o Ministério Público legitimado à defesa em juízo dos interesses individuais do consumidor isolado ou de pequenos grupos determinados de consumidores vitimas de um dano de origem comum.

Dispõe o artigo 127 da Constituição Federal de 1988, in verbis:

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Observa-se, pois, que a Carta Magna fez menção exclusivamente a direitos individuais disponíveis como de possível defesa por parte do Ministério Público. Portanto, a sua legitimação somente se verifica quando houver a malversação de tal categoria de direitos, entendida como sendo “aqueles dos quais – diz a palavra – não se pode dispor, porque integrados na personalidade humana”. [18]

É a luz do artigo 127, pois que se deve interpretar o art. 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor que autoriza o Ministério Público a promover a defesa coletiva dos interesses individuais homogêneos. Assim sendo, tem-se que somente em se tratando de direito individual homogêneo indisponível estará o Ministério Publico legitimado à propositura da ação coletiva de consumo, jamais a ação civil pública. [19]

Nesse sentido, é a orientação da melhor doutrina que tem como seu representante Hugo de Brito Machado: “Não se pode admitir a defesa, pelo Ministério Público, de um direito individual disponível, ao argumento de que se trata de um direito homogêneo. Como já dissemos, isso implicaria admitir prática da advocacia pelo Ministério Público”. [20]

Interesse social, conforme ensina Mancuso, “é o interesse que reflete o que esta sociedade entende por ‘bem comum’; o anseio de proteção a rés publica; a tutela daqueles valores e bens mais elevados, os quais essa sociedade, espontaneamente, escolheu como sendo os mais relevantes. Tomando-se o adjetivo ‘ coletivo’ num sentido amplo, poder-se ia dizer que o interesse social equivale ao exercício coletivo do interesse coletivo”. [21]

Em síntese, portanto, não está o Ministério Público institucionalmente concebido como defensor de direitos individuais homogêneos, mas apenas dos que correspondam a “interesses sociais” (art.127, da CRFB). Os “interesses individuais” somente entram na esfera de atuação do Parquet querendo sejam “indisponíveis”, jamais quando disponíveis. [ii]

8. Competência

Segundo Theodoro Junior [22], a ação civil pública deve ocorrer no foro do local, em que se deu o dano (Lei n°. 7.347/85, art. 2°). Havendo interesse da União, suas autarquias e empresas públicas, a competência passará para a Justiça Federal (CF, art.109, I), mesmo que no local da verificação do dano inexista vara da Justiça Federal. [iii]

Neste sentido é o entendimento de Hely Lopes [23], a qual justifica a fixação do foro da comarca em que se der o ato, ou fato lesivo ao meio ambiente ou ao consumidor, pela facilidade de obtenção da prova testemunhal e a realização de perícia que forem necessárias à comprovação do dano.

Em se tratando de ação coletiva acerca de dano a consumidores, o entendimento prevalecente do STJ é no sentido de que, tendo a lesão ocorrida em mais de uma comarca, a competência, conforme o caso será do foro da capital do Estado ou Distrito Federal. Se o âmbito do dano abranger mais de um Estado, ter-se-á a concorrência dos foros da capital estadual e do Distrito Federal. Não haverá exclusividade do foro do Distrito Federal, portanto, para o julgamento de ação publica de âmbito nacional. O caso foi definido pelo STJ como de “competências territoriais concorrentes”. [24]

9. Procedimento

A lei 7.347/85 não criou um procedimento especifico para a Ação Civil Pública, de modo que o seu processamento deve, em principio, seguir o rito ordinário traçado pelo Código de Processo Civil. As peculiaridades da lei especial dizem respeito a temas como os da liminar, da competência, da legitimação de parte, da coisa julgada e da execução. [25]

Candido Rangel Dinamarco [26], discorrendo sobre a instrumentalidade, como idéia-força para se alcançar a efetividade na prestação jurisdicional, aponta quatro escopos (admissão em Juízo, o modo de ser do processo, justiça das decisões e efetividade das decisões). Um desses escopos – o modo de ser do processo – corresponde ao rito ou procedimento: é amálgama que funciona como fator de coesão do sistema, cooperando na condução do processo sobre os trilhos dessa conveniente participação do juiz e das partes (aqui incluído o Ministério Público). Compreende-se que seja relativo o valor do procedimento em face desses objetivos, sendo vital a interpretação inteligente dos princípios e a sua observância racional em cada caso; é a instrumentalidade do próprio procedimento ao contraditório e demais valores processuais a serem preservados em prol da efetividade do processo”. E mais adiante completa: “ daí todo o interesse pela adequação do procedimento, que em primeiro lugar se põe ao legislador, para as suas determinações tomadas segundo critérios de conveniências; depois ao demandante, para escolha correta no momento de vir a juízo; e finalmente ao juiz, para o reconhecimento ou negação da correspondência entre o procedimento indicado pelo demandante e o correto” . [iv]

10. Sentença

De acordo com Hely Lopes [27], a sentença poderá condenar o réu na indenização ou na obrigação de fazer ou não fazer, com as cominações processuais, conforme o pedido na inicial. Diz ainda a Lei 7.347/85 que “ a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo se de nova prova” (art. 16).

Da leitura conjunta dos artigos. 11 e 13 da Lei 7.347/85 discorre Mancuso [28], que se extrai a conclusão, de que a sentença na ação civil pública tem precisamente, natureza cominatória ( = facere, non facere [v]). Em torno dessa nota essencial gravitam outras possibilidades que podem emprestar a essa sentença um colorido especial: podem os seus efeitos sofrer uma antecipação provisória, a fim de prover a situação emergencial, se for concedida tutela cautelar ou se ocorrentes as hipóteses dos artigoss. 273 e 461 do CPC; pode o seu comando definitivo ou provisório não ser de pronto atendido pelo (s) réu (s), gerando a imposição da abstreinte, de natureza pecuniária, que tem como fato base o descumprimento ou o retardo no atendimento tanto da liminar como da sentença (artigos 12, §2°; 13).

Vale ressaltar que, a natureza da sentença é cominatória, porque o objeto da ação civil publica é voltado para a tutela especifica de um interesse metaindividual, e não para a obtenção de uma condenação pecuniária. Até porque em muitos casos o dinheiro seria uma pálida “compensação” pelo dano coletivo, uma vitória de Pirro; isso é particularmente verdadeiro em matéria de tutela aos valores culturais e ambientais. [vi]

11. Coisa Julgada

O artigo 16, da Lei 7.347/85 repete a formula da coisa julgada secundum eventum litis, já experimentada na lei da ação popular (n°. 4.717/65, art.18). As redações são praticamente idênticas, havendo a registrar que, neste ultimo dispositivo, ligou-se a expressão “coisa julgada” à eficácia da sentença. Agora, na lei da ação civil pública a redação segue a terminologia mais aceita atualmente [vii] e que foi adotada pelo atual Código de Processo Civil (o que não vigia ao tempo da Lei 4.717/65): a coisa julgada aparece como uma qualidade da sentença e de seus efeitos (A sentença civil fará coisa julgada erga omnes...”). [29]

A coisa julgada nas ações em que se tutelam direitos difusos ou coletivos, caracteriza-se por sua eficácia erga omnes, e isto se passa tanto nas ações populares como nas ações civis públicas. É alias, um dos motivos pelos quais a doutrina chega a conclusão de que ambas são apenas espécies do mesmo gênero. Outro traço comum é a não formação da coisa julgada nas rejeições dessas ações, quando o julgamento negativo se baseia na falta ou insignificância de prova. [30]

12. Execução

Segundo Theodoro Junior, o objeto da ação civil pública pode ser a condenação ao pagamento de uma certa soma de dinheiro, ou ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer (Lei n° 7.347/85, art.3°). A regra diante dos direitos coletivos ou difusos é a reparação in natura, ou seja, por meio das obras ou medidas tendentes a eliminar o dano aos bens da comunidade. Deve o responsável, restaurar, agindo de forma positiva ou negativa os bens lesados. A condenação a uma indenização em dinheiro somente acontecerá quando o dano for irreversível. [31]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ação Civil Pública foi criada em benefício de todos, e para a proteção dos direitos transindividuais, difusos e individuais homogêneos.

Ocorre que, mesmo sendo um instrumento processual destinado à proteção de interesses difusos da sociedade e, excepcionalmente, para a proteção de interesses coletivos e/ou individuais homogêneos, atualmente, encontra vários obstáculos em seu ajuizamento, pois a mesma se apresenta como elemento primordial na defesa do meio-ambiente, mas não possui eficácia para amparar direitos meramente individuais.

Com base nisto, conclui-se tratar de instrumento criado com a exclusiva finalidade de efetivar a responsabilização por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve uma abrangência maior ao alcance desse instrumento, estendendo-o à proteção do patrimônio público em geral, conferindo-lhe âmbito análogo ao da ação popular. Tornou, ainda, exemplificativa, uma enumeração que era taxativa, ao referir-se a “outros interesses difusos e coletivos”, e ofereceu aos cidadãos um leque imensurável de possibilidades de acesso a justiça e o Poder Judiciário, ampliando o exercício de função de Poder de Estado, como até o momento não havia.

Mediante a isto, as atribuições do Ministério Público também sofreram alterações, na qual restou vedada ao órgão, a representação judicial da administração pública,

Importante se faz ressaltar é que a expressão ação civil pública, não se está a indicar apenas aquela ação coletiva da Lei 7.347 de 24 de julho de 1985, mas ao contrario disso, se verifica a acirrada utilização da locução por parte dos operadores do direito, sendo que até mesmo o legislador acostumou-se a utiliza - la como sinônimo da real ação civil pública regulamentada pela lei 7.347/85, que vem a ser espécie daquela outra, da qual é gênero.

Por fim, cumpriu o presente trabalho a função de elaborar uma análise sobre a Ação Civil Pública, tratando a matéria, sem com isso pontuar discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

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