Elementos de teoria e ideologia do Direito - (Giuseppe Lumia)

 

Curso de Pós Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica – CPCJ

 

FICHA DESTAQUES / REFERENTE DE OBRA CIENTÍFICA[1]

 

1 NOME DO AUTOR DO FICHAMENTO

Alexandra Olliver

2 OBRA EM FICHAMENTO

LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do Direito. Trad. Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 187 p.

3 ESPECIFICAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO

Novos direitos

4 DESTAQUES CONFORME O REFERENTE

Introdução – Ciências jurídicas e filosofia do direito

4.1 “ (...) além de ser objeto de análise cientifica, a experiência jurídica é tema de reflexão filosófica; por isso para além das ciências jurídicas se coloca a filosofia do direito, cujos métodos e assuntos são distintos dos das primeiras. ” (p. 4)

4.2 “A ciência do direito (ou jurisprudência) compreende a teoria geral do direito e a dogmática: a teoria geral do direito estuda as normas consideradas na sua estrutura, ou seja, nos seus aspectos puramente formais; a dogmática jurídica estuda as normas nos seus conteúdos.” (p.5)

4.3 “É mérito de Norberto Bobbio ter estabelecido rigorosamente, na esteira de Kelsen, o conteúdo de teoria geral da direito como disciplina científica distinta das disciplinas jurídicas específicas. Bobbio observa que aquelas regras particulares de comportamentos que são as normas jurídicas podem ser estudadas em seus aspectos formais ou estruturais, independentemente de seu conteúdo, ou seja, dos comportamentos regulados.” (p. 6)

4.4 “(...) a lei escrita se afirmou como fonte normativa predominante e alcançou um estágio avançado de codificação, (...)”(p. 7)

4.5 “A dogmática jurídica articula-se por setores nas varias disciplinas jurídicas particulares, que costumam ser objeto de ensino separado. Temos, assim, antes de tudo, a grande dicotomia entre direito privado e direito público (...)” (p.7)

4.6 “Enquanto a teoria geral do direito está atenta em definir a estruturas do direito, a sociologia do direito está interessada em estudar suas funções: a primeira indaga “como é feito o direito”, a segunda questiona “para que serve” Diante desse problema, as posições teóricas podem ser divididas e em dois grandes grupos, dentro dos quais existe uma infinidade de variantes.” (p.10)

4.7 “A função do direito é, portanto, uma função essencialmente garantista da área de liceidade dos indivíduos, que se realiza por meio da repressão aos comportamentos que ilicitamente invadem aquela área.” (p.11)

4.8 “A dimensão da experiência jurídica que se desenvolve na direção dos valores constitui objeto específico da teoria da justiça, que é o valor próprio desse tipo de experiência. A noção de justiça pode ser objeto de um discurso de tipo científico e de um discurso de tipo filosófico; deve, portanto, distinguir-se uma teoria de uma ideologia da justiça, a primeira compreendida como um conhecimento intersubjetivamente verificável; a segunda, como sistema de idéias, de opiniões, de crenças e de preferência, concernente aos fins julgados essenciais para a vida em sociedade.” (p.13-14)

4.9 “Não é, na verdade, objeto da filosofia do direito a experiência jurídica enquanto tal, mas a experiência jurídica elaborada pelas ciências jurídicas.” (p. 15)

Capítulo I – O Direito

4.10 “A necessidade de garantir a sobrevivência do homem e a consecução dos seus fins essências requer a instauração de uma ordem social, ou seja, de um condicionamento das ações individuais, visando à consecução desses fins.” (p. 25)

4.11 “O processo de socialização leva a chamada interiorização das normas sócias, graças a qual o indivíduo incorpora as normas que a sociedade prescreve aos seus membros e os valores em que são inspiradas, de modo que a obediência a tais normas já não seja considerada como o resultado de uma constrição proveniente do exterior, mas como a satisfação de uma necessidade interior que encontra em si mesmo a própria gratificação.” (p. 26)

4.12 “O conjunto dos instrumentos e das técnicas destinadas a pressionar os indivíduos para que adaptem seu comportamento a certas regras de conduta constitui o que chamamos de controle social.” (p. 26)

4.13 “A concepção do direito como técnicas do controle social caracterizada justamente por um alto grau de institucionalização da relação aos comportamentos desviantes, nos permite distinguir o direito propriamente dito dos preceitos morais, de um lado, e das regras do costume, do outro.” (p. 29-30)

4.14 “O direito distingue-se da moral, posto que essa última compreende o sistema de normas “interiorizadas”, ou seja, daquelas normas que foram aceitas pelo indivíduo que as considera obrigatórias por si próprias, independentemente da previsão que a sua violação se suceda uma reação por parte do grupo.” (p. 30)

4.15 “A certeza da relação ao ilícito é um dos valores sociais mais importantes que se realizam por intermédio do instrumento jurídico.” (p. 30)

4.16 “Até há algumas décadas era corrente a opinião de que o direito nada mais era que um conjunto de normas, cuja eficácia é reforçada pela ameaça do uso da força contra os transgressores.” (p. 31)

4.17 “Mais recentemente, ganhou espaço na ciência jurídica a opinião segundo a qual o direito não é tanto um conjunto de normas reforçadas pela ameaça do uso da força, quanto o rejunto de normas que regulam o uso da força. (p.31)

4.18 “O direito nasce quando um sistema social alcançou elevados níveis de especialização interna das funções atribuídas aos componentes do grupo e, em vista da instauração e da manutenção de certa ordem, atinge-se uma organização adequada.” (p.35)

Capítulo II – a norma jurídica

4.19 “A primeira maneira de considerar o direito é a que nele reconhece um conjunto de normas, ou seja, um conjunto de regras de comportamento, cuja observância é imposta aos destinatários.” (p. 39)

4.20 “Pode-se dizer, em outras palavras, que enquanto a lei científica reflete o ser das coisas, a lei jurídica implica um dever ser. (p. 42)

4.21 “Já sabemos como toda forma de controle social, do qual o direito constitui uma espécie, pode reduzir-se a um esquema típico, segunda o qual a um determinado comportamento de um sujeito corresponde certa conseqüência.” (p. 49)

4.22 “A norma jurídica é composta, portanto, de dois elementos: um preceito e uma sanção. O preceito é constituído pelo modelo de comportamento prescrito, a sanção é constituída por um tratamento aflitivo (ou seja, pela privação de um bem: vida, bens materiais etc.) que o ordenamento jurídico relaciona a um comportamento que constitui violação do preceito e que se qualifica como ilícito.” (p. 45)

4.23 “Das grandes dicotomias de que tradicionalmente se ocupam os juristas, talvez a mais importante e, certamente, a mais discutida, é a que distingue todo o direito (positivo) em direito público e direito privado.” (p.56 )

4.24 “ Mais difundida é a teoria que identifica o critério de distinção entre direito público e direito privado na posição dos sujeitos entre os quais se estabelece uma relação jurídica: em particular, se os sujeitos da relação se colocam em pé de igualdade (ou de coordenação), está no campo do direito privado; se, ao contrário, um dos sujeitos esta provido de poderes de império (por exemplo, o Estado ou outra entidade pública territorial) e o outro sujeito se encontra, em relação ao primeiro, em um estado de sujeição (ou subordinação), está na área do direito público.” (p.57 )

4.25 “Entende-se que validade, justiça e eficácia interagem entre si: na verdade, uma norma válida será tanto mais eficaz, ou seja, será espontaneamente observada pelos destinatários ou aplicada coativamente pelos juízes, quanto mais estiver de acordo com o conceito de justiça compartilhado pela maioria dos consociados.”(p. 61)

Capítulo III – O ordenamento jurídico

4.26 “As normas jurídicas nunca se apresentam sozinhas, mas organicamente ligadas em um sistema que recebe o nome de ordenamento jurídico. Um ordenamento jurídico não constitui um simples agregado de normas, colocadas por acaso uma ao lado da outra, mas aquilo que hoje é chamado, precisamente, de estrutura.” (p.65 )

4.27 “O conceito de estrutura, no seu significado técnico, pressupõe, em primeiro lugar, a existência de uma pluralidade (ou conjunto) de elementos, e o fato de que tal conjunto constitui não um simples agregado, mas uma totalidade, no sentido de que cada um dos elementos condicione os outros, razão pela qual as propriedades do sistema se modificam a cada mudança apresentada em apenas uma de suas partes.” (p.66 )

4.28 “E característico do ordenamento jurídico regular as fontes que o constituem, ou seja, aqueles atos ou fatos dos quais o próprio ordenamento faz depender a criação, a modificação ou a extinção das normas jurídicas.” (p.68 )

4.29 “Em nível mais elevado estão às normas constitucionais. A constituição é a fonte maior de produção do direito.” (p.70 )

4.30 “A constituição constitui a fonte originária do direito, da qual todas as outras fontes extraem a sua validade.” (p.71 )

4.31“Para aplicar uma norma é necessário primeiro entender-lhe o significado, ou seja, preciso interpretá-la.” (p.78 )

4.32 “ A interpretação jurídica consiste, portanto, no reconhecimento do significado da norma ou, como se diz, do seu ‘’alcance’’; seu objetivo é remontar, através da enunciação da norma, a vontade daquele que a emanou ou do qual provem e, no caso da lei, a vontade do ‘’legislado’’, que pode ser tanto um monarca ou um déspota absoluto, quanto um parlamento.” (p.79 )

4.33 “Uma observação a parte deve ser feita a respeito da equidade, que já mencionamos: ela consiste no regulamento moderado e conveniente que a lei, por vezes, confia ao juiz quando se trata de disciplinar determinadas relações.” (p. 84)

4.34 “No silêncio da lei, o juiz não pode negar-se a decidir sem incorrer ele próprio no crime de denegação de justiça (art. 328, parágrafo segundo, do Código Penal): ele deve buscar para cada caso uma regra, servindo-se dos meios, indicados pelo legislador, que se fizerem necessários..” (p. 90)

Capítulo IV – A relação jurídica

4.35 “Relações jurídicas são somente as relações intersubjetivas (ou seja, as relações que se travam entre dois ou mais sujeitos) reguladas por normas pertencentes ao ordenamento jurídico. O caráter relacional do direito decorre do fato de que ele atua no interior da sociedade como uma das técnicas do controle social, destinada a condicionar os comportamentos dos componentes do grupo segundo modelos típicos e constantes.” (p. 99)

4.36 “Os sujeitos que concorrem para constituir a relação jurídica são chamados partes, para distingui-los dos terceiros, isto é, dos sujeitos estranhos à relação, mesmo que dela possam obter, indiretamente, vantagem ou prejuízo.” (p.101)

4.37 “Sujeitos de direito são, em primeiro lugar, os homens ou pessoas físicas. Os ordenamentos jurídicos modernos reconhecem a subjetividade jurídica a todos os homens por força da sua própria condição humana, seja com certas modificações em relação à idade, ao sexo, e, às vezes, a raça ou condição social, mas os ordenamentos antigos a negavam aos escravos e, às vezes, também aos estrangeiros.” (p. 101)

4.38 “A situação jurídica subjetiva é a posição que todo sujeito ocupa no contexto da relação jurídica: ela se estabelece normalmente entre dois sujeitos, dos quais um tem o dever de comportar-se de certo modo e o outro tem um poder em relação ao primeiro para que ele se comporte daquele modo.” (p.104-105)

4.39 “Assim, objetivo da ciência jurídica são as normas jurídicas, objeto das normas jurídicas são os comportamentos por elas regulados, objeto da relação jurídicas é o termo de referência exterior a própria relação, ou seja, do direito subjetivo ou autoridade, de um lado, e do dever jurídico, de outro.” (p. 116)

Capítulo V – A justiça

4.40 “O problema da justiça é o problema da busca de critério com base no qual certa conduta e a norma a qual ela parece inspirar-se pensam ser avaliadas como justas ou injustas. Isto é, a justiça não é senão um critério de avaliação ou, como sucintamente se diz um valor, e precisamente o valor que se realiza por meio do instrumento do direito.” (p. 120)

4.41 “Dado que o valor jurídico tem por objeto as ações humanas, o discurso que lhe diz respeito recai no mais vasto domínio da ética.” (p. 122)

4.42 “Para os empiristas a justiça é uma qualidade inerente as normas ou as ações, do mesmo modo pelo qual a cor vermelha é inerente a rosa e o movimento e inerente ao caminhar; e, exatamente como a cor e o movimento, é uma qualidade que pode ser averiguada empiricamente.” (p. 123)

4.43 “Entre as teorias empiristas esta, sob o perfil em exame, o jus naturalismo que, nas suas diversas encarnações, atravessa toda a história da especulação filosófica em torno do direito, desde o seu surgimento, a época dos sofistas, até os nossos dias.” (p.124)

4.44 “E próprio das teorias metaéticas não-cognitivistas a afirmação de que não e possível efetivamente conhecer os valores, e seu fundamento deve ser buscado na esfera da vontade ou do sentimento.” (p.129)

4.45 “(...) o âmbito da justiça ficou circunscrito ao comportamento social do homem: assim compreendida, a justiça não exprime mais qualquer uniformidade, mas somente a conformidade do comportamento humano a norma que o regula. Essa norma foi, sobretudo, a norma do Estado: fez-se com aquele que hoje chamamos legalidade.” (p. 135)

4.46 “Todavia, não basta que a ação esteja de acordo com a lei; exige-se que a lei esteja de acordo com a justiça. O principio da legalidade,que se exprime na fórmula “a cada um conforme o que lhe atribuir a lei’’,nos diz quando uma ação é justa mas não nos diz quando é justa a lei.” (p. 136)

4.47 “Resta, portanto, consolidada, a diferença entre discurso científico discurso ideológico. O primeiro tem uma função descritivo-informativa, ou seja, tende a fornecer informações sobre um objeto mediante sua representação; a segunda tem, por sua vez, uma função valorativo-prescritiva, ou seja, tende a influir na conduta humana quando das escolhas preferenciais.” (p. 142)

4.48 “Peca, portanto, pelo dogmatismo e pela parcialidade quem nega que o discurso ideológico tem um sentido, só porque tal sentido é diferente daquele do discurso cientifico e que corresponde a sua função específica apreciativo-diretiva.” (p. 146)

4.49 “A consciência do seu condicionamento nos alerta contra a tentação de tornar absolutas as nossas opiniões, e nos torna conscientes do fato de que a nossa verdade nunca é uma verdade ‘’total’’, nos preserva da intolerância, nos ensina o respeito pelas opiniões alheias também quando contrastam com as nossas, nos torna abertos a um diálogo civilizado e construtivo que, enquanto tal,não deve ser um entrelaçar-se de dois monólogos, não deve esconder a recusa apriorística de modificar, se for o caso, os nossos convencimentos ideológicos e aceitar o ponto de vista do interlocutor.” (p.146)

REGISTROS PESSOAIS

A obra tem como objetivo analisar conceitos, ao tempo que compara estes sob os enfoques de diversas ciências.

Destacam-se referências ao fato, valor e norma, sendo seus conceitos determinantes ao estudo do Direito como Ciência, o qual assume hoje um papel que vai muito além da “função repressiva”, mas tem como fundamento a justiça.

Na visão do autor, a filosofia do direito tem fundamental importância. Enquanto a sociologia limita-se a indicar as linhas de tendências empiricamente verificáveis, e a filosofia da história revela sua história em si, emerge filosofia do direito que tem função de entender e criticar os métodos e os conteúdos das ciências jurídicas.

Na dimensão factual, a filosofia do direito busca desvendar o sentido do vir-a-ser. Na dimensão normativa, se apresenta como epistemologia e questiona por exemplo, o status da jurisprudência como ciência e dos conceitos preparados e formados por ela. No que se refere à dimensão valorativa da experiência jurídica a filosofia do direito tem função de definir o valor existente no direito, atribuindo um juízo de valor, como o que é justo ou injusto.

Os conceitos são de grande importância, por revelarem e possibilitarem um estudo aprofundado dos indivíduos em sociedade e a relação que a sociedade tem com o direito e com outras ciências.

O texto nos remete a um pensar crítico, atribuindo carga valorativa a determinados comportamentos do homem em sociedade, o qual, por vezes somente é visto como objeto de controle social, sem que sejam reveladas as mazelas que culminaram com o referido comportamento.

Distinguir e conceituar direito e moral é de extrema importância. A última é resultado de normas que fazem parte da formação do indivíduo, enquanto o direito resulta de conjunto externo de normas de comportamento.

Acerca da norma, importante frisar que será mais eficaz se a carga de valor que recai sobre ela aproximar-se do que a sociedade tem como justo. A observação da norma pelos seus destinatários está intimamente ligada ao conceito que eles têm daquilo previsto na norma e se isso corresponde à justiça.

O autor alerta para a importância da troca de opiniões, para que não fiquemos presos à nossa “verdade”, a qual nunca é única e total. A justiça idealizada passa pelo diálogo, pela humildade e pela capacidade de compreensão entre os indivíduos.