DIREITO E RAZÃO: TEORIA DO GARANTISMO PENAL (LUIGI FERRAJOLI)

 

“FICHA RESUMO/ANALÍTICA DE OBRA CIENTÍFICA”

 

01. NOME COMPLETO DO AUTOR DO FICHAMENTO:

Alexandra Olliver

02. OBRA EM FICHAMENTO:

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002.

03. ESPECIFICAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO:

Ficha resumo/analítica de obra científica da seguinte obra: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002.

04. RESUMO DO LIVRO:

FENOMENOLOGIA

A INEFICÁCIA DAS GARANTIAS NO DIREITO PENAL ITALIANO

1. NORMATIVIDADE E EFICÁCIA NO SISTEMA PENAL ITALIANO

1. E estrutura garantista do ordenamento constitucional italiano. As carências da Constituição de 1948

A constituição italiana, incorporou sob formas de limites ao poder punitivo do Estado a maior parte das garantias penais e processuais. É uma Constituição rígida em duplo sentido. [1] A modificação de suas normas só é possível mediante procedimentos especiais. (Excluem as leis ordinárias que a ela contrastam). Sendo estas leis suscetíveis de revogação mediante pronunciamento de inconstitucionalidade por parte da corte constitucional, uma vez chamada a apreciar esta matéria.[2] A estrutura do nosso ordenamento é aquela de um “Estado de direito” em sentido estrito, onde o exercicio do poder Judiciário, Legislativo e Executivo estão subordinados aos vínculos de legalidade formais e substanciais.[3]

O legislador penal não tem o direito de dispor ou predispor proibições, penas ou juízos da maneira que desejar, mas sim na presença de condições estabelecidas pelos princípios garantistas enunciados na CF.[4]

Devido a esta estrutura normativa, não somente os processos, mas também a lei são consideradas como inválidos, quando promulgados em conflito com as normas superiores. Decorre disto uma dissociação entre rigor e qualidade que diz respeito a critica, e a censura interna das leis vigentes tidas como inválidas, e também, como traço característico do “Estado de direito”, e a razão de sua latente e difusa ilegitimidade jurídica. [5]

Disto decorre um papel especifico da cultura jurídica. Onde juizes e juristas são institucionalmente chamados dentro de um Estado de Constituição rígida, para analisar a criticar os perfis de invalidade constitucional a fim de promover a adequação destes ao dever ser normativo.[6]

A incorporação das garantias penais e processuais penais limitadoras como todas as outras garantias – é extremamente imperfeita em nosso ordenamento.[7]

Nem todos os princípios garantistas são estabelecidos em normas de nível constitucional, e nem são formulados com o rigor e a clareza desejável.

As únicas garantias estabelecidas em nossa Constituição são:

§ O principio retributivo da não derrogação do fato

§ O principio da legalidade (submissão a jurisdição em sentido lato).

§ A proibição da pena de morte em tempo de paz.

§ A presunção de não culpabilidade até a condenação definitiva e o corolário dela derivado do ônus acusatório da prova.

§ Os princípios do juiz natural e da independência interna e externa da função judiciária.

§ Obrigatória da Ação Penal.

§ Direito de defesa.

O principio de estrita legalidade ou taxativa (como o da estrita submissão á jurisdição) é anunciado de maneira não expressa na Constituição, mas implícita de forma sumaria e indireta, fazendo crer não ter sido constitucionalizado.[8]

O mesmo se diz das garantias penais de materialidade, de ofensividade e culpabilidade.[9]

A primeira deduzida pela palavra “fato” (art.25,§2°), e a segunda reconhecida como logicamente implicada na natureza da pena de detenção, cuja aplicação sobre um bem constitucional como a da liberdade pessoal, justificável para prevenir ofensas igualmente constitucionais.

A terceira formulada com referencia genérica e elíptica ao caráter pessoal da responsabilidade penal. Por fim não há traço em nossa Constituição do principio da necessidade com limite para duração da pena de detenção, e a garantia da separação entre juízo e acusação.[10]

Em virtude de uma interpretação sistemática baseada em juízos de valor e em opiniões metajurídicas garantistas liberais pode-se afirmar que a constituição italiana incorporou o modelo de cognição SG, delineado no plano teórico e axiológico. Esta tese é sustentável porque emana de dois argumentos lógicos, pela incorporação na Constituição do direito de defesa, isto é, da ultima das garantias SG, por cuja satisfação, supõe a satisfação de todos os outros, sendo justificáveis as imputações derivadas sobre ações e eventos empíricos e julgados por um juiz imparcial, separado dos órgãos de acusação; em segundo lugar, o valor primário assinalado pelo artigo 13 da Constituição liberdade pessoal que comporta a constitucionalização do modelo de direito penal mínimo, sendo possível desta disposição que os custos penais em termos de privações da liberdade, devam ser, um mal menor, em relação aos males maiores, representados pelas ofensas que devem prevenir.[11]

Isto não impede que o texto constitucional em tema de garantias penais e processuais seja genérico e lacunoso sob qualquer aspecto, ainda que os códigos e sua formulação mais rigorosa não teriam impedido interpretações redutíveis não fossem os esforços profusos da doutrina progressista para extrair todas as implicações garantistas.[12] Se refutamos a variante progressista da confusão entre direito e moral que denominei “constitucionalismo ético”, os princípios axiológicos formulados em sede filosófica (modelos SG), podem valer como parâmetros teórico para critica externa das lacunas e das imperfeições também constitucionais do nosso direito penal e, como princípios gerais dos ordenamentos idôneos a orientar internamente seja a escolha interpretativa relativa a norma da Constituição de um significado incerto, seja político e reformador do legislador ordinário.[13]

2. A diferenciação entre princípios e praticas. As três diferenciações do sistema penal italiano: os três subsistemas penais.

Os vícios mais graves do nosso ordenamento penal são aqueles que consistem nos âmbitos de legitimidade interna que caracterizam o exercicio efetivo do poder punitivo; deve se reconhecer a sua resistência á censura de invalidade que é em larga medida favorecida pelos defeitos da formulação imperfeita dos parâmetros constitucionais e legais da validade.[14]

Os vícios internos não são apenas de direito penal, sendo em qualquer medida legados da estrutura mesma do Estado de direito. Na passagem dos níveis mais altos aos mais baixos do ordenamento da constituição á legislação ordinária, da legislação á sua aplicação judiciária, quando se verifica uma perda de fato das garantias normativas em via de principio. [15]Disto resulta um desencontro entre normatividade e efetividade que se manifesta sob forma de antinomias entre normas, dependendo do fato de que qualquer um desses níveis se configura como normativa em respeito ao inferior e um respeito ao superior, que faz parte da natureza deotonlógica das normas ainda que dirigidas ao legislador a possibilidade de ser violada.[16] Visto a partir dos planos mais altos, o edifício penal apresenta uma imagem de racionalidade de justiça, distinta da irracionalidade e de justiça oferecida pelos planos mais baixos.

As imagens do ordenamento são tantos quantos os níveis normativos assumidos do ponto de vista semânticos: a constituição, a lei ordinária, a jurisdição, a atividade de policia. E são tanto mais validas ou edificantes – mas inefetivos, e tanto mais inválidos e perversos mais efetivos.

Estas imagens parciais são frutos de dois erros que derivam de duas falácias já assinaladas – normativa e realista – produzidas pelo escambo do dever ser; que estão na base de 02 vícios ideológicos opostos – idealista e realista – entre as quais oscila a ciência jurídica.

Voltando a pirâmide do ordenamento desenhada por Kelsen e o erro de perspectiva que incorre parte da ciência jurídica do ordenamento normatista, é o de confundir o inteiro edifício apenas com seus planos mais altos (Law in books), confundindo o que é direito com o que o direito deve ser, impedindo a identificação do grau de ineficiência do seu “dever ser” normativo.[17]

Uma ciência jurídica dotada de adequação capacidade explicativa deve contemplar simultaneamente os planos variados do edifício, aos mais altos, normativos em relação aos mais baixos, para precisar os perfis de insuficiência e aqueles de racionalidade e de justiça; e aqueles mais baixos, fatídicos em relação aos mais altos, para definir os perfis de invalidade alem dos de irracionalidade e de injustiça.

No direito penal italiano o desencontro entre normatividade e afetividade é mais vistoso e grave que nos outros setores do ordenamento. E se manifestam em três vertentes que são: entre sistema constitucional e subsistema penal ordinário; entre subsistema penal de policia; entre os dois subsistemas observados em nível normativo e a prática judiciária e policialesca que se encontra em grau abaixo das normas e muitas vezes para invalidá-las do que para obedecê-las. Estas três variações acentuadas no ultimo decênio por efeito da legislação e da jurisdição de emergência correspondem a outras formas de degradação dos princípios de estrita legalidade e estrita submissão a jurisdição, as demandam, segundo formulação proposta no capitulo 3, a denotação judiciária apenas daquilo que a lei denota e a conotação judiciária, apenas aquilo que a lei conota, havendo em seguida um contraditório publico entre a acusação e a defesa, destinado a verificação e falsificação.[18] Surge com o esvaziamento de quase todas as garantias penais e processuais em abono a um crescente, caráter administrativo do direito penal, sendo expresso na sua mutação tendenciada de um sistema estritamente retributivo – voltado a prevenir crimes futuros mediante a punição de delitos passados e provados – para um sistema tendente a prevenção voltada a enfrentar a mera suspeita de delitos passados e provados por um sistema tendente a prevenção voltada a enfrentar a mera suspeita de delitos passados ou mero perigo de delitos futuros.[19]

Esta mutação é produzida por três vias correspondentes, cada uma delas, há três derivações. A primeira é fruto da persistência do Código penal de 1930, e do clima emergencial a qual foi amadurecida a reforma do Código de Processo, assim com o baixo grau de efetividade das garantias constitucionais relativas ao delito, a pena e ao processo, a todos os três momentos cardinais do direito penal ordinário.[20]

São expressões desta ineficiência; as provisões de figuras de crime sem a precisa conotação e denotação legais e a conseqüente amplitude de discricionariedade do juiz na sua denotação e conotação judiciária: a previsão de penas atípicas e de sanções cautelares ante ou extra iudicium; a insuficiência no juízo em face de recente reforma do Código de Processo Penal e efetivas garantias de ônus acusatório de verificação, e do direito defensivo a falsificação, dado espaço aberto na fase de investigações preliminares e nos diversos procedimentos especiais a técnicas inquisitórias de apenar preventivamente e de coação e subordinação do imputado.[21]

A segunda via é a que nasce ao lado do direito penal ordinário, dominado, normativamente pelos princípios da estrita legalidade e submissão á jurisdição de um direito penal especial ou administrativo, baseado legalmente em tais princípios, e de predominante atribuição da policia.

A diminuição da nossa justiça penal, não adveio, apenas por via legislativa. Em medida não menor, também é derivada da via judiciária em virtude da terceira variação entre “dever ser” e “ser” do direito, isto é, da crise da razão jurídica verificada nos anos de emergência, e manifestada na praxe do acordo, com reflexos atávicos provenientes da nossa tradição inquisitória. A praxe é sempre mais pobre que a legalidade formal, que se deseja. Nela prevalece à razão da eficiência ligada à idéia, própria ao senso comum autoritário, de que a justiça deve observar o réu por trás do crime, sua periculosidade antes da responsabilidade, identidade do inimigo, mais do que a prova de seus atos.[22]

3. A crise da forma legal e judiciária do direito penal.

As deformações ora indicadas não dependem somente do esfacelamento que inevitavelmente subsiste entre “dever ser” em todos os ordenamentos jurídicos e ramos de direito.[23]

Depende de fatores específicos, que convem indicar as sucessivas estratificações mediante os quais é formado o nosso ordenamento penal; a expansão crescente do papel judiciário em face das mudanças do sistema político e o manifestar-se de forma absoluta para alem dos limites estabelecidos pelas normas que o regulam.

O fator mais evidente é, a política legislativa desenvolvida em matéria penal os anos da republica. [24] É notório que a Constituição de 1948, com o conjunto de princípios garantista se sobrepôs aos Códigos Rocco de 1930, que, permaneceu em vigor na época da republica por um período três vezes maior em relação aquele que durou no fascismo de forma mais abrangente de todos os Códigos Penais da nossa historia.[25] As três deformidades são agravadas devido a uma imponente legislação excepcional que, nos anos 70, revitalizou os institutos mais odiosos da legislação fascista, e desabilitou os frágeis lineamentos garantistas.

Nela aparece o novo Código de Processo Penal, que, se de um lado, transformou o nosso processo em sentido semi-acusatório, por outro terminou por receber inúmeros institutos policialescos introduzidos pelo estado de emergência: do interrogatório de policia sem defensor até a redução da pena discricionariamente acordada entre acusação e defesa. O segundo fator da crise é a ampliação sem precedentes da intervenção penal, que na ultima década invadiu âmbitos que eram subtraídos do controle judiciário: da criminalidade da administração publica e o do ramo empresarial e financeiro ao amplo espectro dos delitos que lidam com interesses coletivos, como o ambiente, saúde, segurança nos locais de trabalho e similares, e até os fenônemos velhos e novos da criminalidade organizada – o terrorismo a máfia, a camorra e as inúmeras formas de delinqüência vinculada ao mercado da droga. Este crescimento desmesurado do controle penal é devido por múltiplas razões: antes de tudo a corrupção de cunho político e administrativo, que se expressa em forma de ilegalidade e delitos sempre mais difusos e sistemáticos que se traduzem em fenônemos de subversão (das tentativas de golpe dos anos 60 á inúmeras manobras repressivas do serviço secreto, até a formação de consórcios ocultos que, por anos e formas variadas, ameaçaram as nossas instituições); em segundo lugar, a ineficiência dos outros poderes do Estado –m parcelamento, governo e burocracia – no exercicio dos controles que lhes cabiam, bem como a sua incapacidade, ao lado de sua habilidade de auto – imunização, de intervenção com soluções políticas ou administrativas nas causas genéticas das novas formas de criminalidade; em terceiro, a inflação crescente das figuras de crime devido a tendência do legislador – por ignorância ou por desconfiança na ineficácia dos controles políticos e administrativos em sancionar penalmente todas as infrações da lei, ainda que leves ou secundários, e apenas em uma parte mínima balanceada pela tímida vertente de despenalização.[26] Neste vazio de poder legal, e nesta selva de poderes ilegais ou extralegais, a intervenção penal terminou por configurar-se como a principal forma de responsabilização e de controle sobre a atividade dos poderes públicos e privados. Das tramas dos serviços de segurança aos compromissos mafiosos e escusos dos partidos até escândalos econômicos e financeiros que acompanharam nossa vida civil e política, pode-se dizer que não houve na Itália um só desvio institucional que não tenha surgido e sido combatido com o aparato penal. Nunca nestes anos foi realçada a importância para a nossa democracia do papel independente da magistratura como contrapoder, e da jurisdição como função de controle de legalidade.[27]

É próprio desta extensão maciça do direito penal, sua incursão sobre a estrutura garantista da jurisdição, turvando a legitimidade, favorecendo o exercicio distorcido e aumentando a diferenciação entre normatividade dos princípios e efetividade das praticas.[28] A ilusão pampenalista é sempre funesta ao garantismo, sendo o instrumental penal inidôneo para enfrentar os males sociais sem se romper ou corromper. Isto é tudo o que aconteceu na Itália, onde o estado de emergência ganhou muito espaço graças a revitalização dos delitos associativos previstos no Código Rocco e a invenção de novas técnicas inquisitórias, formas de processo e acusação de matiz policialesca, e esquemas penais modelados com base em tipos de autor. Estes arquétipos substanciais surgiram, nos processos de terrorismo e contra outras formas de criminalidade organizada, encontrando uma subcultura jurídica animada por uma conceituação de processo como “luta” pela “salus rei publica” e que justifica meios extraordinários; e acabaram por contagiar o costume judiciário valorizando nos processos para delitos comuns, métodos fortes e persecutivos de justiça preventiva. Agreguem se os desvios, as disfunções e os arbítrios provenientes do caráter, secreto e incontrolado, do nosso processo penal a fase do inquérito, que é a mais delicada e decisiva, e da qual resulta uma relativa autonomia da praxe, tanto maior quanto mais fraco se tornam os vínculos garantistas impostos por lei, quanto mais forte seja feita a legitimação emergencial da função judiciária. [29]

É esta auto - nomia ou a – nomia da função penal o principal fator de crise da jurisdição. Equivale a crise da forma da lei e conseqüentemente do paradigma cognitivo do juízo penal: quer dizer a crise da certeza do direito, da igualdade dos cidadões diante da lei, da sua imunidade ao arbítrio inquisitório. Son este aspecto a legislação penal e processual dos anos 80, mantem intacto o vigor sancionador do Código Penal Rocco, foi ladeada por inúmeras medidas e ritos alternativos sejam a pena, seja o processo, que contribui para a crise do paradigma garantista em medida não menor do a dos anos 70. o mesmo Código de Processo Penal, constitui um progresso em relação ao velho e desmantelado regime, apresenta aspectos de extraordinário continuidade em relação as tendências expressas da legislação de emergência: os ritos alternativos dos acordos, na intenção do legislador deviam abarcar a maior parte dos processos resolvendo – se numa espécie de justiça transacional ligada a acusação, seguida forma administrativa substancial desvinculada dos parâmetros legais. Caso se considere que esta mudança de paradigma não possua qualquer reflexo nos fundamentos axiológicos da jurisdição penal, amparada pelos critérios de eficiência e não de um genérico e impróprio reclama a um modelo acusatório comprende-se a necessidade de proceder hoje a um seu repensar critico, voltado a uma revisão, ou a limitação dos efeitos mais perversos na prática judiciária. [30]

CAPÍTULO IX

ABORDAGEM OBJETIVA E SUGESTÕES PRÁTICAS SOBRE ALGUNS PRODUTOS JURÍDICOS CIENTÍFICOS ACADÊMICOS

“A produção jurídica científica realizada para obter titulação acadêmica consiste em: Monografia (de conclusão de Curso de Graduação ou de Curso de Especialização), Dissertação (Mestrado) e Tese (Doutorado).

Qualquer que seja o grau e título que o pesquisador jurídico almeje e, portanto, estando ele em condições (= cumprimento dos diversos requisitos estabelecidos pela respectiva Instituição de Ensino) para iniciar a pesquisa para produzir Monografia, Dissertação ou Tese, deve elaborar um Projeto de Pesquisa a ser discutido e composto sob a supervisão de seu Orientador e submetido ao julgamento deste e/ou de Comissão Examinadora (a esta última quando assim o disciplinarem as normas da respectiva Instituição de Ensino).

O Projeto de Pesquisa é o plano de intenções do investigador.

Monografia, no caso da legislação educacional brasileira, tem usualmente dois sentidos estritos e se aplica, na área do ensino jurídico, para designar ou o trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito ou o trabalho de Conclusão de Curso de Especialização (= Pós-Graduação Lato sensu).

Dissertação é o produto científico com o qual se conclui o Curso de Pós-Graduação Stricto sensu no nível de Mestrado.

Tese é o produto científico com o qual se conclui o Curso de Pós-Graduação Stricto sensu no nível de Doutorado. ”[31]

 

05. ANÁLISE/CRÍTICA DO CONTEÚDO LIDO:

Árdua é a tarefa de tecer críticas a respeito do conteúdo da obra em fichamento, vez que a abordagem feita pelo autor é algo singular, sobretudo no que respeita à linguagem utilizada, que se mostra acessível, compreensível a uma primeira leitura.

Méritos e louvores a parte, não pudemos deixar de notar a repetitividade dos conceitos e formulações que se espraia na obra em comento. Contudo, o autor certamente adotou tal postura intencionalmente, queremos crer, para que o leitor realmente fixa-se o seu conteúdo.