Lições Éticas – ( Ernest Tugendhat )

 

1. ESPECIFICAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO:

Fazer Ficha de leitura modelo Ficha resumo/analítica de obra científica da seguinte obra: TUGENDHAT, Ernest. Lições éticas. 2° ed. Rio de Janeiro. 1997.

2. RESUMO DO LIVRO

DIREITOS HUMANOS

Desde a quinta lição precedente sustentei e tentei mostrar que a moral do respeito universal e igualitário é a única moral que pode ter uma pretensão plausível de realizar a idéia de um ser humano bom (parceiro de cooperação). Nisto esta implicado que o comportamento moral consiste em reconhecer o outro como sujeito de direitos iguais; isto significa que as obrigações que temos em relação ao outro correspondem por sua vez direitos. (p.362).

Até o momento, porém, não esclareci o que isto significa. Estamos autorizados – assim pode-se perguntar – a aceitar que aqueles em relação aos quais temos obrigações tem algo como direitos correspondentes (ás obrigações)? O que significa ter um direito? (p.362).

Por juízos de moral política compreendo aqueles nos quais se decide sobre o ser bom e ser mal de um Estado, de maneira análoga como em juizes morais sobre indivíduos: também aqui os termos “bom” e “mau”, ou as correspondentes palavras de necessidade prática, serão empregados no sentido “absoluto”, como elucidei anteriormente. Também estes juízos são de maneira análoga fundamento para emoções morais, ao menos para o sentimento de indignação. (p.363).

Não seria mais correto construir a moral em geral sobre o conceito de direito subjetivo, em vez dos conceitos fundamentais do kantismo e do utilitarismo, o conceito das obrigações e o da utilidade coletiva. Mas esta oposição só faz sentido em relação ao utilitarismo. Designa-se, mormente o utilitarismo como uma moral teleológica, e é orientada para algum fim (objetivo) (do grego telos), e aqui agora de fato pode-se dizer que, em relação a isto, uma moral baseada em direitos representa uma clara oposição. (p.364).

A proposta de relacionar a moral com direitos é uma contraposição para o utilitarismo. A consideração dos direitos inalienáveis de todos é um conceito teleológico que esta em oposição ao conceito da utilidade coletiva (a ser ajustada entre os indivíduos). (p.364).

O conceito de obrigação moral baseia-se por sua vez no de uma determinada sanção; e o discurso sobre direitos ficaria no ar sem a correlação com o discurso de obrigação, assim definido. Formalmente só é possível construir o discurso sobre direitos com base no discurso sobre obrigações, e se, quanto ao conteúdo, o conceito do direito se demonstrasse como o primeiro, então isto – como ainda veremos – só poderia ter sentido de que a pergunta sobre as quais as obrigações que existem é resolvida a partir dos direitos e de que a um direito correspondem diversas obrigações, não existindo aqui uma correlação um – por - um. (p.365).

Para compreender o que afinal deve ser entendido por direito e, conforme isto, por direito moral, temos que – como primeira tarefa – nos entender a respeito do sentido daqueles direitos subjetivos que ainda não tem um sentido moral ou legal, ou em todo caso não precisam tê-lo. Fala-se aqui de direito especiais ou pessoais, em oposição aos direitos gerais, dos quais então se trata no direito e na moral. (p.365).

Dissemos anteriormente que direitos deste tipo são em si e por si pré-morais e pré-legais. Agora porem nos podemos esclarecer que os diversos tipos de obrigações podem sobrepor-se. Se consideramos moralmente mau quebrar uma promessa, então isso significa que existe uma obrigação moral não relativa, a saber: a de cumprir a obrigação relativa que temos para com aquele ao qual fizemos a promessa. (p.367).

O fortalecimento moral do direito especial dá-se por enquanto somente mediante a sobreposição da obrigação relativa pela obrigação moral. É uma situação bem análoga quando obrigações e direitos são fortalecidos através de uma sanção legal; (...). (p.368).

Os níveis moral e legal podem por sua vez sobrepor-se um ao outro. A norma moral e legal podem por sua vez sobrepor-se um ao outro. A norma moral “acordos tem que ser cumpridos” (no sentido moral do termo) pode tornar-se fundamento de uma correspondente norma penal, e o direito contratual, pode, inversamente, ser julgado moralmente. (p.368).

Isto nos conduz a importante distinção entre direitos especiais e direitos gerais. Faz sentido não só alicerçar os direitos especiais através de correspondentes direitos gerais, morais e ou legais, mas também de relacionar com direitos partes de outras normas legais, mas também de relacionar com direitos partes de outras normas morais e legais. (p.368).

Se eu tenho um direito moral ou legal sobre algo, teria que existir, assim parece, uma instância moral ou legal de cobrança. Como esta instância deveria ser pensada, é muito mais fácil de ser visto no direito do que a moral: ter um direito legal sobre algo parece singular que existe uma instancia jurídica junto a qual este direito pode ser cobrado. (p.368).

Desta maneira isso poderia sugerir que a relação com as pessoas, dada por ius ad rem, tivesse que ser compreendido de duas maneiras: como uma exigência para todos e como exigência ao Estado (como seu representante). Mas como deveria compreender este “e”? Além disso, não se confunde aqui uma compreensão especificamente legal e uma especificamente moral do ius ad rem? (p.369).

Contudo como se deveria compreender um direito moral sem uma instância de cobrança? Desta maneira poder-se ia pensar que uma compreensão da moral relacionada com direitos aponta por si mesma para uma realização numa ordem jurídica. O “todos”, aos quais se dirigiria a exigência moral – caso então se possa apoiar em direitos -, não seria apenas a comunidade moral, mas seria a comunidade enquanto se pode apelar a ela como a uma instância, a qual pode executar judicialmente o seguimento das normas morais. (p.369).

H. Bedau, para esclarecer o que significa falar dos direitos humanos, propôs num artigo, “International Human Rights”, comparar três modelos de sociedade na qual de modo algum se falaria de direitos gerais, mas somente das obrigações, como no Antigo Testamento. Aqui eu tenho que complementar que também uma sociedade desse tipo conhece a instituição da concessão de direitos especiais; nem sequer é possível pensar uma sociedade humana sem instituição. O segundo modelo de sociedade de Bedau já conhece direitos gerais, os quais contudo são concedidos pela ordem jurídica e estão vinculados a peculariedades e papeis específicos das pessoas em questão. Por fim no terceiro modelo de sociedade, todos os seres humanos, independente de todas as peculariedades e dos papeis específicos teriam determinados direitos simplesmente enquanto são seres humanos. (p.370).

Para acentuar o fato de que nos direitos morais se trata daqueles direitos que nós “temos”, e que não apenas nos são concedidos por alguma ordem jurídica, a primeira tradição moderna dos direitos humanos tem falado de direitos naturais. (p.371).

Um sentido compreensível podia ter esse discurso, na melhor das hipóteses, numa visão teleológica. Desta maneira diz na declaração da independência norte-americana, que todos os seres humanos foram “providos” por seu criador de “certos direitos inalienáveis”. (p.371).

A razão de esta concepção teleológica parecer de compreensão mais fácil decorre naturalmente do fato de que agora também os direitos que temos “por natureza” ou de “antemão” são concedidos: são concedidos por Deus. Mas afinal esta compreensão é também apenas uma aparência. Pois tanto nos direitos especiais quanto nos direitos legais é essencial que a instância que concede os direitos seja idêntica aquela junto a qual eles podem ser cobrados. (p.371).

Os direitos concedidos por Deus, contudo não podem ser cobrados junto a ele. Portanto, a concepção teleológica dos direitos humanos como instituídos por Deus somente pode ter o sentido de que Deus estabeleceu a ordem moral como um todo, é a humanidade como uma comunidade moral, cujos membros podem cobrar-se mutuamente esses direitos: ele teria criado todo o sistema dos direitos e das obrigações recíprocas. No entanto, os direitos estão somente teriam o seu sentido especifico enquanto direitos na medida em que membros da comunidade se reconheceram mutuamente. (p.371).

Uma metáfora enganadora parecida com a dos direitos com a dos direitos morais como direitos naturais é o discurso kantiano de um “valor absoluto” de todas as pessoas, recentemente assumido por G. Vlastos. Vlastos não fundamenta esta concepção do valor absoluto de todos os seres humanos; pensa, contudo que ela esta na base de nossa consciência de direitos humanos inalienáveis. (p.372).

Para Kant a concepção do ser humano como fim em si funda-se na razão; por isso ela não está tanto na base dos direitos e das obrigações morais do que ela se identificasse com a consciência de que estes (direitos e obrigações morais) existem, ou seja, se identificasse com a moral do respeito universal. (p.372).

Em Vlastos fica particularmente claro que o único sentido da introdução de valores absolutos consiste em apoiar os direitos humanos, é a moral do respeito universal. Mas não perdemos nada se simplesmente abandonamos a crença no valor absoluto. O sentido substancial desta crença permanece o mesmo, a saber, que reconhecemos todos os seres humanos como portadores de direitos. E agora podemos dizer mais claramente o que já foi sugerido na interpretação da concepção teleológica: que, na medida em que colocamos sob a moral do respeito universal, somos nós mesmos que concedemos a todos os seres humanos os direitos que dela resultam. Portanto também os direitos morais são direitos concebidos. A instância que os concede é – falamos kantianamente – a própria legislação. (p.373).

A moral perde a base que parecia ter enquanto se tinha a convicção de que ela foi instituída por Deus, pela natureza ou pela razão. Mas um tal apoio é naturalmente fictício. Mesmo que ele existisse, teria, contudo somente este sentido: se eu me sinto obrigado em relação à natureza ou a razão, então tenho que ser moral. Mas até que ponto deveríamos ter um motivo para nos reconhecermos como ligados, antes à natureza ou a razão ou a qualquer outra coisa do que a moral? Somente a concepção religiosa teria um sentido positivo. Mas ela pressupõe uma motivação, em ultima instância ordenada absolutamente. (p.373).

Com isto teríamos então assegurado em relação á unidade do conceito de direito: é ambíguo dizer-se que todos os seres humanos “tem” os direitos morais. Também os direitos morais são direitos concedidos, concedidos pela própria moral (ou, uma vez que também isto é ambíguo, são concedidos por nós, na medida em que nos compreendemos moralmente). De maneira mais precisa teríamos que dizer agora: se afinal existem direitos morais, então eles são dados desta maneira. (p.374).

Apenas depois que se decidiu de que depende a existência desses direitos, teremos um critério de julgamento para podermos esclarecer: primeiro, se eles afinal existem e, segundo, quais os direitos deste tipo que devem ser reconhecidos. (p.374).

Pois é a partir do critério de julgamento que se deve decidir se o discurso sobre direitos morais afinal pode ser desejado a partir deste ponto de vista é desejável que compreendamos os direitos morais também como direitos no sentido forte. (p.374).

A primeira questão é se afinal existem direitos morais. E para isto basta compreender o discurso um sentido fraco. Como fraco agora podemos designar aquele conceito de um direito subjetivo universal segundo o qual este não pode ser cobrado. (p.375).

Se reconhecermos o outro como sujeito de direitos, então o pensamos como tendo em suas mãos indefinidamente muitas rédeas invisíveis, nas quais estamos amarrados enquanto membros da comunidade moral e das quais, no caso, ele pode nos lembrar. (p.375).

Não obstante o conceito do direito esteja baseado no da obrigação, acontece que, quanto ao conteúdo, as obrigações resultam dos interesses e das necessidades e dos direitos que delas emanam: os direitos resultam das necessidades, se isto parecer como desejável num julgamento imparcial. (p.376).

A fraqueza peculiar do conceito de moral, como o apresentei antes, consiste nisto: aquele que tem o direito, de fato pode exigi-lo, mas não dispõe de nenhum instrumento para dar força a esta exigência além do apelo à ordem moral. As rédeas são constituídas de um material muito etéreo, enquanto que nos direitos especiais pode-se ao menos dar força a sua exigência, considerando que de outra forma se quebraria o jogo, e nos direitos legais a sanção já é de si pública. (p.377).

O direito moral pode, portanto, ser perfeitamente compreendido no sentido forte, mas somente de tal maneira, que daí resulte uma obrigação moral coletiva, uma correspondente instância jurídica a ser institucionalizada. (p.377).

Os direitos humanos são compreendidos nesta tradição primeiramente como direitos de defesa face as intervenções do Estado, e só com muita hesitação são também compreendidos como direitos universais à proteção. Isto somente pode ser compreendido a partir da história pré-revolucionária do aparecimento dos direitos humanos (Carta Magna, etc.), onde ficaram abertos os fins do próprio Estado. No entanto por mais decisiva e importante que seja proteção dos direitos humanos, referida exclusivamente as violações do próprio Estado, a começar com o direito a um processo honesto (due process), esta restrição contudo então não tem mais sentido, se o Estado uma vez é compreendido como uma organização dos próprios cidadãos, que o fundam para guarnecerem reciprocamente os seus direitos. (p.379).

Que Alexy só com muita dificuldade reconhece também estes “direitos a eficácia”, que servem para a proteção do cidadão em face dos outros cidadãos, tem certamente ainda uma outra razão, que o Estado deve ter o menor custo possível. Mas juridicamente compreendido, o interesse num “Estado mínimo” apenas consiste, inclusive na tradição liberal, no fato de o Estado servir exclusivamente aos interesses (compreendidos, entretanto num sentido puramente negativo) de seus cidadãos. Mas, como já disse com a expressão Shue, é por si uma ficção a idéia de que existem direitos aos quais o Estado simplesmente só pode atender incluindo ai, para si, todas as intervenções. (p.380).

Uma vez concedido isto, não se pode, contudo ver como, na base do reconhecimento dos mesmos direitos, o Estado não seria, além disso, obrigado, novamente de maneira subsidiária, a ajudar positivamente aqueles que ele não pode proteger. É preciso observar que até o momento ainda sempre e exclusivamente se trata da garantia da integridade física, conquanto esta tenha sido ferida por indivíduos, dos quais o Estado não pode proteger seus cidadãos. (p.380).

Evidencia-se logo um outro passo, corretamente proposto por Shue: o Estado também é obrigado a ajudar a seus cidadãos em relação á sua integridade física, quando estes não forem violados por outros cidadãos, mas atingidos, por catástrofes da natureza. Este certamente é o primeiro passo que extrapola claramente da tradição liberal dos direitos humanos. Ele, contudo se dá como necessário a partir da perspectiva moral, a partir da perspectiva imparcial da desejabilidade de qualquer um. (p.380/381).

Nenhum individuo jamais teria podido sobreviver se não tivesse nascido no interior de uma comunidade. Precisamos contudo reconhecer naturalmente a liberdade e a autonomia do individuo como um bem central, e por isso a necessidade de ser protegido em sua liberdade como um direito moral central. (p. 386).

O conceito de liberdade não pode ser colocado anteriormente à enunciação dos direitos fundamentais Por isso, o que recentemente e muitas vezes ocupou o seu lugar é a dignidade humana, assim como no artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, de 1948, mas também no artigo I, da Constituição da Republica Federal da Alemanha de 1949. (p.386).

Vale a pena examinar mais perto a tese de Alexy de que aqueles direitos que não são direitos de liberdade, portanto os assim denominados “direitos sociais”, deveriam ser fundamentados através de uma ampliação do próprio conceito de liberdade. (p.386/387).

Não se entende aqui aquela liberdade que aparece em Kant e Hegel no discurso sobre liberdade positiva como “liberdade para”, segundo a qual, somente seria livre aquele que é moral. Este conceito de liberdade positiva deve ser recusado porque é falso denominar como livre a um procedimento que está amarrado a alguma coisa, e nesta medida não é livre. (p.387).

Segundo esta distinção os clássicos direitos de liberdade são todos eles direitos de liberdade negativa. Alexy parece designar por assim dizer não – liberdade negativa e positiva como não liberdade jurídica e econômica, com que em todo caso atinge o problema central. (p.387).

Esta não liberdade no interior do sistema capitalista mundial não consiste simplesmente no fato de uma parte da humanidade não ter os recursos, mas em que os recursos existentes se encontram nas mãos dos ricos; estes são assegurados em sua propriedade através de um direito penal que é moralmente unilateral, e tem por isso um poder a partir do qual podem explorar os pobres, tanto quanto estes afinal podem participar da riqueza existente. Portanto, não se trata de fato de uma não liberdade meramente positiva, mas, ao ser impedido aos pobres o acesso aos recursos, trata-se de um misto entre não liberdade positiva e negativa. (p.388).

Existem três objeções Standard contra o reconhecimento dos direitos sociais. O primeiro enuncia que estes já não podem ser garantidos incondicionalmente, porque isto depende da riqueza da nação. Este argumento, contudo não pesa muito em quase todos os paises do mundo que gastam somas notáveis para o exercito (“o direito a segurança”) e nos quais existe riqueza, a qual apenas teria que ser re-dividida através de impostos e reforma agrária. (p.389).

Segundo, apontar-se á que os direitos fundamentais tem que ser claros, uma vez que precisam oferecer condições para ser cobrados juridicamente. Os direitos sociais fundamentais, por exemplo, o direito a um mínimo de existência humana digna, exigem, contudo determinações arbitrárias. Este argumento, contudo também não vinga, porque de fato também os outros direitos fundamentais exigem em sua proporção, determinações arbitrarias. (p.389).

Finalmente Alexy ainda cita outro argumento, que em oposição aos anteriores não é formal, mas de conteúdo: a realização dos direitos sociais fundamentais exige restrição de um dos clássicos direitos negativos, o direito à propriedade. Aqui estamos diante de um verdadeiro conflito e por isso não parece convincente uma posição como a defendida por P. Sieghart, que todos os direitos são importantes e que não deveríamos estabelecer nenhuma prioridade. Para o defensor conseqüente da tradição liberal, todo o imposto que serve para a redistribuição vale como roubo. (p.390/391).

A palavra “dignidade” causa dificuldades. Originalmente significava tanto como: de categoria básica e de valor; pertencia, portanto, nesta medida, a uma sociedade estratificada, e uma pessoa se comporta dignamente se ela se comportava de acordo com o seu alto grau. Em Kant trata-se então da mesma dignidade de todos os membros da comunidade moral universal, e o termo é usado como sinônimo de “valor incondicional”. Respeito e dignidade são para Kant correlatos. (p.391).

Shue distingue entre basic rigths e direitos restantes, de modo que os direitos fundamentais são aqueles que precisam ser observados, a fim de que o ser humano afinal possa exigir e observar quaisquer direitos. Um direito que esta no papel, mas que não pode ser observado não tem valor. Shue procura mostrar que integridade física, um determinado mínimo para a existência e certos direitos de liberdade são, neste sentido, os direitos fundamentais. Quem não dispõe do que esta garantido nestes direitos não pode gozar seus direitos políticos. (p.391/392).

É possível canalizar de tal maneira este pensamento, de modo que as relações, nas quais vive um ser humano, sejam humanamente dignas, exatamente quando elas preenchem a condição mínima para que ele possa gozar os seus direitos e para que leve, neste sentido, uma existência “humanamente digna”, especificamente “humana”. (p.392).