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domingo, 24 de novembro de 2013

Ética e Direito

 

 

 

Referência do artigo em análise

MELO, Osvaldo Ferreira de. Novos Estudos Jurídicos. Ética e Direito. Ética e Direito V.11, n°1 (janeiro/junho. 2006) Universidade do Vale do Itajaí: Itajaí. p.35-39.

Resumo da Obra

1. Considerações Iniciais

Osvaldo Ferreira de Melo em seu artigo tem por objetivo relacionar os conceitos de Ética e Direito, destacando o objetivo de ambas as disciplinas. Procura, no presente trabalho apontar os rumos para a realização da idéia de valor na construção do Direito que ‘deve ser’.

2. Sobre a Ética e a Moral

A palavra ética é empregada nos meios acadêmicos com três acepções:

Primeiramente, faz referencia a teorias que tem por objeto de estudo o comportamento moral, já nas palavras de Adolf Sanchez Vasquez observa-se que “a teoria que pretende explicar a natureza, fundamentos e condições da moral, relacionando-a com necessidades sociais dos homens”. Teríamos desta forma a compreensão de que o fenômeno moral pode ser estudado racional e cientificamente por uma disciplina que se propõem a descrever as normas morais, que seja capaz de explicar valorações comportamentais.

Uma segunda acepção do desta palavra seria considerá-la categoria filosófica e parte da filosofia, da qual se constituiria em núcleo especulativo e reflexivo sobre a fenomenologia da moral e da convivência humana.

Por ultimo, a ética já não é compreendida como objeto descritível da ciência, nem fenômeno especulativo, contudo, trata-se de conduta esperada pela aplicação de regras morais no comportamento social, ou seja, a qualificação de comportamento do homem enquanto ser em situação. Sendo esse o caráter normativo que a ética colocará em conexão com o Direito.

Sob este enfoque, os valores morais dariam o balizamento do agir e a ética seria assim a moral em realização, pelo reconhecimento do outro como ser de direito, especialmente de dignidade.

Esta concepção de Ética guarda conexão com enunciado proposto por Max Weber como a ética ou responsabilidade, tido como agir consciente daquele que sabe das conseqüências de suas escolhas atitudinais, especialmente quando as normas éticas formam o núcleo axiológico da atributividade jurídica.

No dizer de Claudio e Solange Souto, “Todo individuo normal tem uma idéia, certa ou errada, daquilo que deve ser feito. Em toda a sociedade encontramos uma área de conduta que se situa na categoria do que deve ser. E para o cumprimento das varias condutas pertencentes a esta categoria, existe um conhecimento, ou seja, uma idéia de como se deve fazer.”

Sob este aspecto, conclui-se que se a ética de convicção pode servir de critério para a pessoa emitir juízos e julgar os conflitos de seus valores, será a ética social o critério utilizado para cada um nas relações interpessoais. (...). Vale insistir que a Ética, a Politica, e o Direito, embora sejam categorias diferentes, são todas interagentes da conduta humana.

3. Sobre Direito e Politica Juridica

O Direito é uma ordenação de relações interpessoais, em razão disso funciona como regulação de conflitos de interesses e de vontades, permitindo com isso a convivência entre pessoas e a sobrevivência do grupo.

O Império do Direito segundo Dworkin “é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo”. Tal atitude será essencialmente construtiva: “(...) sua finalidade é colocar o principio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor (...).” É necessário um conteúdo humanista pulsando no interior das normas jurídicas, que as fundamente e lhe garanta conseqüências positivas na sua aplicação e com isso a aceitabilidade e a obediência espontânea para que tenham eficácia social.

Mas qual realidade deve servir a justiça? A resposta encontramos em Radbruch quando, quando ele diz que “as realidades que se acham penetradas por esse sentido especial servirem certas idéias tem a natureza psicológica de valoração.” O mesmo autor após explicar que no seu entender, o território dos fatos relacionados á idéia do Direito, seja o preceito jurídico, concluindo que “a essência da justiça reside na tendência para conformar as relações dos homens entre si, no sentido de igualdade.”

Neste entendimento, Perelman diz que “as leis e os regulamentos politicamente justos são os que não são arbitrários porque correspondem ás crenças, as aspirações e aos valores da comunidade politica.”

Portanto, seja qual for a finalidade do preceito jurídico, sua validade material estará vinculada á realização do interesse geral e, portanto do bem comum, sentido que lhe empresta o valor utilidade.

Esta contastação de que o direito é fenômeno cultural construído pela experiência na vida social e na prática comunitária, com a influência de variadas manifestações ideológicas, explica a formação histórica dos princípios gerais do Direito e daqueles que garantem o elenco dos direitos humanos no constitucionalismo contemporâneo

Por fim, devemos reconhecer que o comprometimento do Direito com os princípios éticos pressupõe uma visão utópica, se considerarmos a utopia como inconformidade com o que é e a busca do que deve ser, mais precisamente a politica utópica de que nos fala Dworkin: “ Dessa forma a politica jurídica utópica continua sendo direito, seus filósofos oferecem extensos programas que podem, caso seduzam a imaginação dos juristas tornar seu progresso deliberado e reflexivo” (...).

Nas possibilidades de uma Politica Juridica impulsionada pela utopia humanística da esperança e preocupada com os critérios de justiça e utilidade social poder-se ão encontrar algumas indicações para a solução dos dilemas de experiência jurídica que colocam em correlação a ética, a politica e o Direito, confome pensa Miguel Reale: “É na Politica do Direito que se analisam as conveniências axiológicas, em função das quais o poder é levado a optar, como por exemplo, um projeto eliminando da esfera da normatividade jurídica todas as outras soluções propostas. ”

Conclusão da Resenhista

Diante a leitura sobre Ética e Direito, observa-se que a finalidade básica da ética é dizer como devemos viver e conviver, sugerindo uma linha de conduta que atenda aos ideais de uma vida decente em sociedade composta por pessoas que se preocupam umas com as outras.

No entanto, uma das funções do direito é estimular, por meio de sanções e incentivos, a prática de condutas eticamente desejáveis. Como se observa o direito e a ética têm em comum a preocupação com o dever ser estando, intimamente ligados, já que tratam de condutas humanas que devem ser seguidas pelas pessoas para a consecução de objetivos desejáveis e socialmente aceitos.

Nos dias atuais, o direito tornou-se mais aberto à influências extra-normativas. Admite-se, que a fundamentação jurídica possa se valer de elementos argumentativos encontrados até mesmo fora do direito. Argumentos econômicos, psicológicos, sociológicos, políticos, médicos etc. entraram no processo de interpretação e aplicação do direito e passaram a concorrer de igual forma com os argumentos jurídicos. Em determinadas situações, a tradicional aplicação da lei tem sido substituída pela adoção de uma razão prática menos formal e mais preocupada com as conseqüências empíricas da decisão judicial. A lei, que em determinados períodos da historia, fornecia respostas dogmáticas para todos os problemas jurídicos, tornou-se objeto central da discussão judicial, já que os julgadores, estão autorizados a analisar sua proporcionalidade e compatibilidade com os valores constitucionais. Dentro deste liame, é natural que a ética faça parte do debate jurídico, como, aliás, nunca deveria ter deixado de fazer parte. Sem essa preocupação axiológica, o direito se descaracteriza enquanto instrumento de limitação do poder do mais forte, tornando-se uma mera fachada para “legitimar” a opressão.

É fundamental de igual forma, que a ética esteja presente no processo de realização do direito de forma transparente, até para que se possa exercer o controle crítico e racional das escolhas morais adotadas pelos julgadores.

A base do direito não deveria ser o respeito à lei ou às normas jurídicas, mas o respeito às normas éticas, desde que sejam objetivamente justificadas. É óbvio que o respeito às normas éticas pode levar ao respeito à lei, já que a lei pode e deve servir como instrumento de realização de condutas éticas, sendo um eficiente mecanismo institucional de regulação da conduta humana, suprindo a insuficiência, a incerteza e a ineficácia de um sistema normativo vago e destituído de sanção institucionalizada. Mas o mero cumprimento da lei, por si só, não tem um valor intrínseco tão elevado. Uma lei que não seja útil para implementar as normas éticas, não possui significado, sendo portanto, uma norma jurídica que permite o desrespeito às normas éticas ou caso contrario, que não proíba o desrespeito às normas éticas. As normas de conduta que violam os princípios éticos não devem ser consideradas como normas jurídicas, mesmo que o direito positivo estatal reconheça a sua validade.

Por fim, vale dizer que a idéia de que o direito positivo injusto, opressor e desumano não é direito, foi o fundamento retórico para a condenação dos juízes nazistas pelo Tribunal de Nuremberg. A finalidade do direito deve ser o de permitir que as pessoas convivam livremente, cada qual desenvolvendo sua personalidade como melhor lhe aprouver, sem se desrespeitarem mutuamente. Assim, o papel do direito deve ser o de permitir que cada pessoa possa exercer sua autonomia privada de modo mais amplo possível sem afetar negativamente os interesses de outras pessoas. Essa idéia não é nova, apesar de estar na base do pensamento ético de filósofos modernos, como Immanuel Kant e Stuart Mill.

Há mais de dois mil anos Epicuro dizia que o direito (natural) é uma convenção utilitária feita com o objetivo de não permitir que os seres humanos se prejudiquem mutuamente. Tem-se, nessa definição de direito de Epicuro, a essência da ética: o respeito ao outro, se o respeito ao outro é a essência da ética, o respeito ao outro, também deve ser a essência do direito.

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