PROTOCOLO DE SANTA MARIA

 

 

1. Introdução

O surgimento do direito do consumidor no MERCOSUL foi o protocolo de Ouro Preto, em 1994, criando a comissão de comercio de MERCOSUL- CCM; completado pelo protocolo de Santa Maria 1996.

Existe um interesse dos Estado membros do MERCOSUL em garantir aos consumidores direitos com relação a eventuais prejuízos em decorrência do consumo.

1.1 O Direito do Consumidor nos Países do MERCOSUL

O Direito do Consumidor é um ramo do direito que tem ganhado importância a cada dia que passa. Atualmente, tem tido base constitucional em muitos países. No Brasil, a defesa do consumidor esta garantida no art. 5º, XXXII que diz: “o estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Para tanto, o Brasil elaborou inúmeras leis infraconstitucionais, sendo a mais conhecida delas a Lei 8078/90 que instituiu o “Código de defesa do Consumidor”.

O exercício do consumidor esta amplamente ligado à cidadania, ao sentimento de que os poderosos não podem tudo. Por uma questão cultural e histórica, os países da America latina, inclusive os pertencentes ao MERCOSUL, sempre conviveram com longos períodos de ditaduras, onde realmente a cidadania não era plenamente exercida, e os direitos eram constantementes violados. Alem disso, a pouca instrução e a pobreza também são fatores determinantes. Por isto, o exercício do Direito do Consumidor nestes países ainda esta se fortalecendo.

O Brasil, entretanto, deu um salto importante ao estabelecer o seu Código de defesa do Consumidor- CDC- já no ano de 1990, com amplos direitos ao consumidor. A Argentina só veio a fazê-lo em 1993 editando a Lei 24.240, que estabeleceu critérios para defesa do consumidor. O Paraguai e o Uruguai só criaram suas leis em 1998 e 1999, respectivamente, através das leis 1.334 e 17.250.

1.2 O Direito do Consumidor e o Protocolo de Santa Maria

O MERCOSUL, inicialmente, tem como objetivo “harmonizar” as legislações . Contudo, o Protocolo de Santa Maria terminou na prática por unificar o direito material ao estabelecer a criação de um Regulamento comum para Defesa do Consumidor. A princípio a idéia parece boa, já que, se estamos falando de uma área de livre circulação de mercadorias, não podemos tratar diferentemente os consumidores brasileiros, argentinos, paraguaios ou uruguaianos. Há sim um consumidor do MERCOSUL.

Entretanto essa unificação encontra resistências nos países com indústria menos evoluída, principalmente Paraguai e Uruguai, já que esta não tem condições de garantir todos os direitos previstos para os consumidores. O Brasil também provocou discussão ao rejeitar o Regulamento proposto, pois ele reduzia os direitos conquistados pelos consumidores brasileiros.

1.3 Protocolo de Santa Maria

O protocolo de Santa Maria traz importantes conceitos de: consumidor, fornecedor, relações de consumo, produto e serviços; conceitos esses imprescindíveis à compreensão e aplicação dos referidos países signatários do MERCOSUL.

1.4 Consumidor

Segundo o protocolo, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final em uma relação de consumo ou em função dela.

A definição de consumidor aduzida no protocolo, diferentemente dos mesmo conceitos explicitado no art. 2º do Código do Consumidor, fixou-se na determinação do que seja destinatário final, pois enuncia que não se considera consumidor ou usuário aquele que, sem constituir-se destinatário final, adquire, armazena, utiliza ou consome produtos ou serviços com o fim de integrá-los em processos de produção, montagem, transformação, comercialização ou prestação de serviços.

A lei do consumidor da Argentina é menos protetiva que a lei brasileira já que estabelece conceito de consumidor semelhante ao protocolo. No Uruguai apresenta-se o mesmo conceito, porém o legislador no Uruguai não deixou margem para dúvidas já que a norma é expressa e precisa.

No Paraguai o Código do Consumidor estabelece o conceito de consumidor como sendo “toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira que adquire, utilize ou desfrute como destinatário final de bens ou serviços de qualquer natureza”. Verifica-se que o conceito de consumidor na lei paraguaia é bem próximo da lei brasileira, não sendo explicitado o sentido da expressão destinatário final.

Pela analise acerca dos conceitos de consumidor adotados pelas legislações dos países integrantes do MERCOSUL, podemos notar que o protocolo preferiu aderir as definições dos Códigos Argentino e Uruguaio.

1.5 Fornecedor

Anexo ao protocolo define como fornecedor “toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, assim como entes despersonalizados nos Estados Partes cuja existência esteja contemplada em seu ordenamento jurídico, que desenvolvam de maneira profissional atividades de produção, montagem, criação seguida de execução, construção, transformação, distribuição e comercialização de produtos e ou serviços em uma relação de consumo”.

O conceito trazido pelo protocolo só difere da definição de fornecedor no CDC em dois aspectos: Primeiro o protocolo acrescentou a expressão “cuja existência esteja contemplada em seu ordenamento jurídico”, quando se referiu aos entes despersonalizados. O segundo aspecto foi a inclusão da expressão “que desenvolvam de maneira profissional as atividades”.

1.6 Relação de Consumo

O Protocolo conceitua relação de consumo como sendo o vínculo que se estabelece entre o fornecedor que, a título oneroso, fornece um produto ou presta um serviço e quem adquire ou utiliza como destinatário final.

O protocolo também prescreve que se equipara a esta relação de consumo o fornecimento de produtos e prestações de serviços a titulo gratuito, quando se realizem em função de uma eventual relação de consumo.

1.7 Produto

A definição de “produto” trazida pelo Protocolo é idêntica à Código Brasileiro de Defesa do Consumidor segundo o qual “produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

1.8 Serviços

O protocolo não apresentou uma definição do termo “serviço”. Neste caso é adotado para efeitos do protocolo, a interpretação jurídica do foro atuante.

1.9 Âmbito material

0 presente protocolo tem como objeto determinar a jurisdição internacional em matéria de relações de consumo derivadas de contratos em que um dos contratantes seja um consumidor, quando se tratar de:

a) venda a prazo de bens móveis corpóreos;

b) empréstimo a prazo ou de outra operação de crédito ligada ao financiamento na venda de bens;

c) qualquer outro contrato que tenha por objeto a prestação de um serviço ou fornecimento de bem móvel corpóreo. Este dispositivo se aplicará sempre que a celebração do contrato tenha sido precedida, no Estado do domicílio do consumidor, de uma proposta específica ou de uma publicidade suficientemente precisa e que o consumidor tenha realizado os atos necessários a conclusão do contrato.

2. Ficam excluídas as relações de consumo decorrentes de contratos de transportes.

2. Âmbito espacial

O Protocolo se aplicará as relações de consumo que vinculem fornecedores e consumidores:

a) com domicílio em diferentes Estados Partes do Tratado de Assunção;

b) com domicílio em um mesmo Estado Parte, desde que a prestação característica da relação de consumo tenha ocorrido em outro Estado Parte.

3. DOMICÍLIO

3.1 Qualificação de domicílio

Para fins do estabelecido no presente Protocolo, considerar-se-á domicílio:

1. quando se tratar de pessoa física, na seguinte ordem:

a) a residência habitual;

b) o centro principal de seus negócios.

2. quando se tratar de pessoa jurídica ou ente despersonalizado, na seguinte ordem:

a) a sede principal da administração;

b) o lugar onde funcionem filiais, sucursais, estabelecimentos, agencias ou qualquer outra espécie de representação de pessoas jurídicas.

6. JURISDIÇÃO E ASPECTOS DESTACADOS

A regra geral é clara no sentido de dizer que: “terá jurisdição os juizes ou Tribunais do Estado em cujo território esteja domiciliado o consumidor”, seja ele autor ou réu da ação. Contrariando, desta forma o artigo 88 do CPC que prevê o domicilio do réu.

Disposição semelhante, já havia sido firmada pelo Código de Defesa do Consumidor brasileiro, em relação a posição de fragilidade a qual se encontra o consumidor, buscando com isso igualar os desiguais.

Em seqüência houve exceções a essa regra, e como requisito foram impostas 2 (duas) condições básicas, ou seja, a manifestação expressa do consumidor no momento da propositura da ação. Não serão aceitas qualquer outras clausulas contratuais onde o consumidor autorize, a jurisdição em outro Estado, que não a do seu domicilio.

Tais exceções estão previstas no Código de Processo Civil brasileiro. Neste caso atendido a estes requisitos, tem jurisdição o estado: a) de celebração do contrato; b)de cumprimento da prestação de serviço, ou da entrega do bem; c)do domicilio do demandado.

O protocolo previu ainda que o demandado pode ser acionado, tanto no seu domicilio, como na sua filial, ou em qualquer outro tipo de representação, na qual se realizem operações, que são objetos de conflitos.

Evita-se com isso, que o demandado aja de má fé, dificultando a ação do autor, alegando domicilio diverso, mesmo que a operação tenha ocorrido em sua filial, com o intuito de mudar de jurisdição e praticar atos necessários à distancia, conforme o artigo 9° do Protocolo, o que prejudicaria o bom andamento do processo.

Por esta razão, havendo pluralidade de demandas o Protocolo aceita que o autor acione a justiça do domicilio de qualquer um deles.

Quanto aos atos processuais praticados a distancia dispõe o artigo 8° que há uma consonância, do Código de Defesa do Consumidor com o Código de Direito Processual Civil.

Dispõe ainda o artigo 8° do Protocolo de Santa Maria, que a competência para julgar as reconvenções será a mesma do Estado Parte com competência relativa á demanda principal, traduzindo o previsto no artigo 109 do CPC, cominado co, o artigo 90 do Código de Defesa do Consumidor quando expressa a aplicação das ações previstas neste titulo as normas do CPC.

7. Eficácia Extraterritorial das Sentenças

Na medida em que as relações de consumo vão crescendo e sendo aperfeiçoadas, a tendência é haver um numero maior de conflitos entre consumidores e fornecedores.

Por este motivo, estando as partes em países distintos, torna-se necessário estabelecer que a sentença prolatada no país de jurisdição, também tenha eficácia no país vizinho.

Como regra geral, a sentença prolatada por órgão jurisdicional somente terá eficácia em seu território.

Somente em casos excepcionais ela terá eficácia em outras nações, ainda dependendo da concordância desta.

O Protocolo de Santa Maria reafirma essa regra quando estabelece que “a solicitação de reconhecimento ou execução de sentença por parte das autoridades jurisdicionais será transmitida através de carta rogatória, via autoridade central”.

Já no MERCOSUL, a extraterritoriedade foi tratada no Protocolo de Las Lenas, nos assuntos sobre cooperação, assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa.

No Brasil, esta norma de eficácia de sentença estrangeira no Brasil, não apenas nas relações de consumo, mas de qualquer tipo de relação jurídica.

Conforme preceitua o artigo 102,I da Constituição Federal, o órgão jurisdicional que julgou a causa deve encaminhar, via órgão da justiça local uma petição,pedindo a homologação da sentença cumprida no Brasil.

O Protocolo ainda previu, que as decisões proferidas no exterior somente terão eficácia extraterritorial se estes órgãos tiverem jurisdição internacional conforme critérios deste protocolo. Esta regra determina quais critérios de definição de jurisdição internacional usado quando da aplicação do artigo 20 do Protocolo de Las Lenas que dispõe: “As sentenças e os laudos arbitrais, terão eficácia nos Estados partes quando reunirem determinadas condições, emanescentes de um órgão jurisdicional ou arbitral competente, segundo as normas do Estado requerido sobre jurisdição internacional;”

8. Solução de controvérsias

Neste caso, o Protocolo mostrou-se simples demais, quando etabelece que as controvérsias surgidas serão resolvidas através de negociações diplomáticas, para depois partir-se para o contencioso.

O Protocolo também previu que se as negociações direitas não chegarem a um consenso, ou se este for parcial, a questão será decidida de acordo com o sistema de soluções de controvérsias vigentes entre os Estados Partes do Tratado de Assunção, criado em 17.12.1991, através do Protocolo de Brasília.

Esse sistema consiste em diversas formas, passando-se a próxima, caso o conflito não tenha sido solucionado na anterior.

São estas as seguintes etapas: a) negociação direta; b)Análise pelo grupo mercado comum e formulação de recomendações; c) Tribunal arbitral, quando a questão envolve conflitos entre estados.

Se o conflito se der entre particular de um país e um outro Estado,os procedimentos são os seguintes: a) a reclamação ante a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado Parte onde reside; b) se aceita, a seção pode contactar a seção de outro país para negociação ou aciona o Grupo Mercado Comum de imediato;c) se aceita pelo Grupo Mercado Comum, nomeará Comissão de especialistas que decidirão a questão.

9. Disposições finais

O Capitulo VII, do Protocolo de Santa Maria trata de disposições finais e transitórias, composto de 06 artigos que vão do 14° ao 19°, que dispõem sobre as providencias adotadas pelos Estados-Partes na ratificação do protocolo, como prazo para entrada em vigor, adesão de outros Estados, definição do Estado depositário e outras disposições.

Estas disposições, não podem ser aplicadas devido a sua carência em requisito essencial de vigência, a aprovação do “Regulamento Comum para a defesa do Consumidor”, sem aprovação do Regulamento do Protocolo de Santa Maria não possui eficácia material.

Por estas razões, as regras acerca do direito do consumidor e matéria de consumo, aplicadas atualmente aos países do MERCOSUL, são provenientes de resolução de natureza transitória. Essas resoluções continuarão vigendo até a aprovação do regulamento pelo CMC, tornando, assim, plenamente eficaz as disposições no Protocolo de Santa Maria.

Ao se abordar relações de consumo, temos como idéia a proteção ao consumidor. Mediante a isto, e constituindo movimentação referente à igualdade de tratamento da parte fraca do elo consumista, dispensado por diversos países, sendo tais esforços intentados pelos Estados do MERCOSUL, que demonstram-se poucos eficientes quanto a conjectura atual.

Mediante a isto, o Protocolo de Santa Maria busca amenizar as problemáticas abaixo descritas, e estabelecer maneiras de atuação de jurisdição referente a cada país, que integra o MERCOSUL nos litígios mais importantes á matéria.

10. O CDC como barreira extrafiscal

A legislação brasileira é a que mais dispensa os mais variados e rigorosos tipos de institutos protetivos, sejam do direito material quanto do processual, com abrangência as áreas penal e administrativa.

O desejo de formar um Mercado Comum encontra um empecilho, quando os demais países não têm, ou pouco possui mecanismos de regulamentação das relações de consumo.

Alguns passam a estabelecer tal impacto através de barreira de natureza não tarifaria, priorizando o CDC brasileiro, como centro do impasse, devido aos seus tributos já elencados.

É certo, que a legislação protetiva de um Estado, não pode ser tida como barreira dessa natureza, pois o CDC não se opõe a renovação de uma economia de uma economia de mercado, mas sim, objetiva superar as imperfeições do mercado, através da proteção ao lado mais frágil dessa relação.

11. Inexistência de legislação e jurisdição comunitárias

A proposta do MERCOSUL é a formação de um Mercado Comum, com a referência da União Européia. No entanto, encontra-se muito longe desse ideal, pois não há livre circulação de produtos, serviços, fatores de produção e pessoas, enfim, não existe supranacionalidade de suas instituições, sendo visível uma União Aduaneira, imperfeita.

A direção de um Mercado Comum para instituições, que não possuem autonomia perante os Estados, que não podem impor suas regras ao cumprimento soberano, que se esta acima da Constituição de cada pais, vinculando suas decisões ao consenso intergovernamental. Esse modelo carece de mudança na Constituição, que recomenda o controle constitucional das normas internacionais.

Um dos órgãos que realiza atividades em tais moldes é o comitê técnico n°7° do âmbito da comissão de comercio do MERCOSUL. Ele tem como função efetuar e harmonizar as normas em questão do Código do Consumidor brasileiro.

A integração das normas de proteção do consumidor, não representa nenhum avanço para o consumidor brasileiro; ao contrario disto, significa um retrocesso. Isso ocorre devido a maior abrangência das normas nacionais, que vem a sofrer tolhimento ao serem derrogadas pelo regulamento comum.

12. O Protocolo de Santa Maria

O Protocolo de Santa Maria sobre jurisdição internacional em relações de consumo, é a mais avançada legislação do MERCOSUL em matéria de defesa do consumidor, sendo a única que trata da matéria, direta e exclusivamente. No entanto apesar de inovador ele não estabelece diretrizes. Excluem de seu âmbito material os bens moveis, e permite a derrogação de foro pelo consumidor em favor do fornecedor.

A grande divergência se encontra no artigo 18, que condiciona o inicio do processo de sua aprovação á feitura do Regulamento Comum para a defesa do consumidor, já prevista através de outra resolução comunitária a de 126/94.

A ausência de um Regulamento Comum a todos, determina que cada pais invoque suas próprias normas internas para resolver controvérsias relativas a matéria, o que causa toda esta problemática devido a disparidade existente entre elas, principalmente quando refere-se a leis brasileiras, que são as mais modernas do mundo.

Após, a fase de determinação de qual norma material aplicada ao caso, resta saber quem deterá a competência para apreciar e resolver os litígios que envolvem os Estados Partes e o Tratado de Assunção.

A referente modificação do artigo 18 do Protocolo de Santa Maria, foi matéria de debate no 5° Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, que acorda a seguinte conclusão:

O artigo 18 do Protocolo de Santa Maria dever ser modificado com o objetivo de permitir a entrada em vigor rápida deste instrumento. Neste caso, o Protocolo seria pelo menos, uma organização de âmbito jurisdicional de grande avanço.

Pois uma norma sem vigência, como é o caso no momento, deixa em desamparo as relações de consumo impede o elo enfraquecido das relações de consumo travadas em âmbito comunitário, que não tem a quem recorrer, principalmente se estiver sobre a jurisdição dos demais países do MERCOSUL, cujas legislações não possuem conhecimentos adequados ou são inexistentes.