TUTELA REINTEGRATÓRIA (Remoção do Ilícito)

 

 

Paper realizado como atividade para obtenção de nota na disciplina de Direitos Diferenciados – Tutela Especifica

no curso de Pós-Graduação de Direito Processual Civil.

 

A execução passou a ser um prolongamento do processo de conhecimento, que modificou substancialmente o sistema de execução, fazendo com que agora o sincretismo seja regra, de certo modo o sincretismo já ocorria nos sistemas previstos pelos artigos 461 do CPC

De qualquer maneira, podemos hoje constatar, que a ação autônoma de execução ficou restrita à execução de títulos extrajudiciais e, á execução de sentença arbitral, penal condenatória e sentença estrangeira.

Os artigos 461 do CPC e 84 do CDC abrem ensejo a uma sentença executiva, que dispensa a propositura da ação de execução. Tais artigos, permitem que o juiz determine na própria sentença, “a medida necessária” para a obtenção de tutela especifica ou de resultado pratico equivalente, tornando com isso desnecessária a ação de execução.

A possibilidade do autor requerer, ao juiz que determine as denominadas medidas necessárias e exemplificadas nos presentes artigos, na tutela antecipatória ou na sentença permite a obtenção de uma efetiva tutela, seja inibitória, reintegratoria ou ressarcitoria.

O presente paper não tem por objetivo esgotar o tema a respeito das medidas de tutelas especificas, mas sim abordar com maior ênfase a tutela reintegratoria.

2. Desenvolvimento:

Segundo Luiz Guilherme Marinoni [1], a evolução da sociedade fez com que novas necessidades de tutela dos direitos fossem postas a nu, evidenciando a falta de sensibilidade e de efetividade do modelo executivo do Código de Processo Civil de 1973.

A inidoneidade da tutela ressarcitória pelo equivalente diante das novas situações substanciais de caráter não patrimonial, e a percepção da necessidade de tutelá-las, assim como os outros direitos há muito conhecidos, mediante formas preventivas, fez como que surgisse um evidente interesse em obter uma tutela jurisdicional capaz de inibir a violação do direito, impedindo a prática de um fazer [2].

No que tange a este respeito, ensina Arruda Alvim[3] que no direito positivo brasileiro, tem ocorrido modificações a partir do sistema processual que vieram alterar, por meio da aplicação de “coação patrimonial”, profundamente, o perfil do adimplemento das obrigações de fazer e não fazer.

A execução das obrigações de fazer e não fazer, à luz da disciplina concretizada no artigo 461 do CPC, com a redação decorrente da Lei 8.952/94, deve ser havida como modalidade de execução indireta com o fito de obter a especificidade da prestação em que se aspira por excelência a uma modificação de comportamento do devedor, que não cumpre a obrigação, mas que compelido pelo judiciário, eficientemente, acaba realizando aquilo a que se obrigara. Nessa modalidade de execução, portanto não há propriamente sub-rogação, senão que ela pode e deve decorrer da conduta do próprio obrigado [4].

A abordagem desse tema proporciona mesmo uma revisão do perfil do processo contemporâneo, em contraste com o processo tradicional, que nos foi legado do século passado, especialmente tendo em vista o valor da efetividade do processo, vista aqui a significação dessa expressão sob a ótica da execução ou realização especifica do direito. Conduz mesmo á percepção da influência que a aplicação efetiva do sistema inaugurado com a nova redação dada ao art. 461 ao CPC deverá ter sobre um maior grau de adimplemento das obrigações de fazer e não fazer [5].

Quanto as tutelas específicas ensina Eduardo Talamini [6]:

Afirma-se por vezes, que é “especifica” a tutela que confere ao titular do direito o mesmo bem que teria se não houvesse a transgressão, e “genérica” a que propicia o equivalente pecuniário. Mas, se fosse rigorosamente esta a distinção, seria “especifica” a execução (“por quantia certa”) de uma divida originariamente pecuniária. A classificação perderia sua relevância processual, pois reuniria em um mesmo grupo mecanismos de tutela significativamente distintos. O critério ora criticado presta-se na verdade, a distinguir as sanções que asseguram o próprio bem objeto do direito (preventiva, simultânea e sucessiva restituitória) da sanção ressarcitoria – que tem relevância processual e material [7].

Portanto, do ponto de vista processual, genérica é toda a forma de tutela que tenda à obtenção de dinheiro no âmbito da responsabilidade patrimonial do devedor – seja mediante direta consecução do numerário, seja pela transformação de outros bens em pecúnia, através de expropriação. Especifica é a tutela que tende a consecução de bens jurídicos outros, que não dinheiro. Mais precisamente, tutela especifica (categoria que abrange – mas não se limita a – execução especifica) é a que visa ao exato resultado jurídico que se teria, se não houvesse a necessidade do processo, em todos aqueles casos em que esse resultado final não consista na mera satisfação de uma divida pecuniária [8].

Já para Humberto Theodoro Junior [9], a consciência jurídica, diante da amplitude com que o acesso a justiça veio a ser assegurado no Estado Democrático de Direito, exigia, já há algum tempo uma regulamentação geral para a tutela de urgência ao direito subjetivo lesado.

Foi, pois, em nome da garantia de pleno e eficaz acesso à tutela jurisdicional, que entre nós, a Lei n° 8.952/1994, alterou a redação dos arts. 273 e 461 do CPC, onde se tornou realidade o poder geral do juiz de, “a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação” e “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”; ou “fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu” (artigo 273, caput, e inciso I e II) [10].

No campo das obrigações de fazer e não fazer, a inovação do artigo 461 garantiu ao credor obter, sempre que possível, a “tutela especifica da obrigação”, cabendo ao juiz determinar “providencias que assegurem o resultado pratico equivalente ao do inadimplemento” (caput). Havendo grave risco de ineficácia da sentença, foi o juiz autorizado, expressamente, a conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia” (§3°). Para tanto,concederam-se lhe poderes de, em liminar, assinar prazo para a realização, cominando, desde logo,multa diária e outras medidas coercitivas (§4° e 5°) [11].

No que tange a distinção entre o ilícito e o dano, ensina Luiz Guilherme Marinoni [12]:

A distinção entre ilícito e fato danoso corresponde a diferença entre tutela reintegratória e tutela ressarcitória, a primeira dirigida a eliminar uma situação de ilicitude e a segunda destinada a reparar o dano provocado pelo ilícito, ainda que tal reparação possa se dar na forma especifica e não pelo equivalente monetário ao valor do dano.

(...). Não importa, para a tutela dos direitos que tem conteúdo na patrimonial, o dano e, portanto, a tutela ressarcitória. É necessário, em muitos casos, evitar ou remover o ato ilícito (compreendido como simples ato contrário ao direito), seja porque em alguns casos ele não tem uma identidade cronológica com o dano, seja porque o ilícito, em outros casos, ao consolidar-se, deve ser extirpado independentemente dos danos que já provocou ou possa ainda provocar [13].

Ainda nos textos de Luiz Guilherme Marinoni [14] encontram-se as seguintes definições acerca do dano e do ato ilícito:

O dano, é algo absolutamente acidental na vida do ilícito; é ele uma conseqüência meramente eventual do ato contrario ao direito. O ato ilícito, em outras palavras, pode ou não provocar o dano.

Já no que diz respeito a tutela reintegratória e tutela ressarcitória na forma específica sabe- se que a _{tutela reintegratória} objetiva apenas eliminar a situação de ilicitude, restabelecendo a situação anterior ao ato contrario ao direito ou estabelecendo a situação que deveria estar vigorando caso a norma tivesse sido observada. Na _{tutela ressarcitória} na forma especifica não basta apenas restabelecer a situação que era anterior ao dano, sendo necessário estabelecer a situação que existiria caso o dano não houvesse ocorrido[15].

A tutela que visa ressarcir o dano deve proporcionar o resultado equivalente ao da situação que existiria caso o dano não houvesse sido praticado; só desta forma há uma efetiva tutela ressarcitoria[16].

Quanto aos pressupostos da tutela reintegratória ensina Luiz Guilherme Marinoni que a tutela reintegratória não se importa com o dano; o seu objetivo é reprimir um ilícito em ato. Se o ilícito já se exauriu não há razão para se pensar em ação reintegratoria; se o ilícito provocou danos, será oportuna a ação ressarcitória[17].

Se a tutela reintegratória não guarda qualquer relação com o dano, ela também não leva em conta os critérios de imputação da responsabilidade pelo dano, precisamente a culpa e o dolo [18].

A doutrina tradicional enxerga na culpa um elemento constitutivo do ilícito civil em virtude de pensar o ilícito na perspectiva da responsabilidade civil; como a responsabilidade civil é, em regra, subordinada a presença da culpa, construiu-se um conceito de ilícito sobre uma base subjetiva, isto é, sobre a base da culpa. Contudo, o ilícito, compreendido como ato contrário ao direito, nada tem a ver com a categoria da responsabilidade civil e, portanto, com a culpa ou com o dolo[19].

O que importa, para a possibilidade do uso da tutela reintegratória, é a presença de uma situação de ilicitude [20].

Já no que diz respeito aos fundamentos da tutela de remoção de ilícito, ensina Luiz Guilherme Marinoni[21] que, assim como a ação inibitória, a ação de remoção do ilícito é decorrência do próprio direito material, especialmente das normas que estabelecem condutas de não - fazer para proteger os direitos.

Determinadas situações, quando contrárias a certos direitos, devem ser removidas. É o caso da divulgação, através de outdoor, de propaganda que configura concorrência desleal. A divulgação dessa propaganda constitui ilícito, embora esse último possua efeitos que caminham no tempo [22].

Porém, a evidência da necessidade da remoção do ilícito está na necessidade de se dar efetividade às normas de direito material que, objetivando a prevenção, proíbem certas condutas. Se o direito material, para evitar dano, proíbe uma conduta, é evidente que a sua violação deve abrir ensejo para uma ação processual a ela ajustada. Ora, essa ação somente pode ser a de remoção do ilícito, uma vez que o direito material, nesse caso, somente pode ser reavivado com a remoção do ilícito [23].

Em outras palavras, de nada adiantaria a norma de direito material que proíbe um agir se não existisse a possibilidade de uma ação processual capaz de permitir a sua remoção. Portanto, essa ação também encontra fundamento no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, que consagra o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva [24].

Como essa ação se volta contra o ilícito, ela logicamente não tem como pressupostos o dano e o elemento subjetivo relativo à imputação ressarcitória [25].

Quanto as medidas necessárias para a remoção do ilícito, ensina Luiz Guilherme Marinoni [26] que, há tutela de remoção de ilícito, no caso de omissão ilícito de eficácia continuada.

No caso em que uma fábrica está exercendo atividade ilícita, é possível designar um administrador provisório para que a atividade cesse; também é possível determinar a interdição da empresa. Tanto a nomeação de administrador provisório, quanto a interdição, constituindo meios de coerção direta, são suficientes para a eliminação da situação de ilicitude [27].

Na hipótese de ato ilícito de eficácia continuada, sendo possível a represtinação do estado anterior mediante um fazer, é possível requerer ao juiz a designação de pessoa habilitada a prestar o fazer, permitindo-se assim a remoção do ilícito [28].

Tratando-se de omissão ilegal, ou de não observância de norma que impõe um fazer, é possível determinar-se que um terceiro faça aquilo que deveria ter sido feito pelo réu, estabelecendo-se a situação que deveria estar vigorando caso a norma houvesse sido observada desde logo [29].

3. Considerações Finais:

Pretendemos com este trabalho apresentar os principais aspectos e posições que tratam acerca das tutelas especificas com maior ênfase a tutela reintegratoria.

O direito, desde que respeitados seus princípios jurídicos, deve servir a coletividade, e prestar uma efetiva prestação jurisdicional, caso contrário, torna - se um direito afastado da sociedade e conseqüentemente incapaz de proteger os cidadãos ou a sociedade.

Portanto, em tais circunstâncias as tutelas jurisdicionais tornam-se mecanismos jurídicos hábeis e necessários a efetiva pacificação social.

Por fim, o presente trabalho não tem como intuito esgotar o trabalho, mas sim, a tentativa de familiarizá-lo quanto aos termos ainda desconhecidos pela maioria dos estudantes dos Cursos de Pós Graduação em Direito, tratando – se de tema ainda em discussão, mesmo entre autores já consagrados.

 

Referências das fontes citadas:

ALVIM, Arruda. Direito processual civil. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2002.

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHARD, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. Vol.III. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2007.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especifica. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2001.

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega da coisa. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2003.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Processo de execução e cumprimento da sentença; Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Forense: Rio de Janeiro, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito. Extraído do site da Academia Brasileira de Direito Processual Civil < http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luiz%20G%20Marinoni(2)%20-%20formatado.pdf> no dia 19 de novembro de 2009.